Límites a la acción de la autonomía colectiva en la modificación de compromisos por pensiones de origen convencional

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Uno de los aspectos más complejos y, quizá por ello, más controvertidos de los regímenes complementarios de pensiones es el relativo al ámbito de actuación disfrutado por la autonomía colec- tiva en su modificación. Centrando mi aten- ción en los compromisos por pensiones arti- culados a través de un contrato de seguro colectivo, trataré de determinar en las próxi- mas líneas en qué medida son modificables los derechos de previsión social de origen convencional, tarea para la cual se hace imprescindible un estudio por separado de la posición de éstos en los planos constitucio- nal, legal y convencional.

1. LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA PERMANENCIA DE LOS DERECHOS DE PREVISIÓN SOCIAL VOLUNTARIA Y SUS LÍMITES: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SEGURIDAD JURÍDICA Y DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS DISPOSICIONES RESTRICTIVAS DE DERECHOS INDIVIDUALES

   El primer aspecto a analizar es el relativo a la tutela constitucional dispensada a los derechos derivados de los regímenes comple- mentarios de pensiones cuya fuente reside en un convenio colectivo, lo que supone la identi- ficación de los límites a los que se encuentra sometido el poder normativo de la autonomía colectiva. En este orden de cosas, la mirada ha de dirigirse al artículo 9.3 CE, precepto que reconoce dos principios de la máxima importancia, cuales son el de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales y el de seguridad jurídica. Aun- que la relación entre ellos es muy estrecha 1,

   Profesor Ayudante del Área de Derecho del Traba- jo y de la Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.

   1 Algo que corrobora la propia jurisprudencia cons- titucional: por todas, STC 65/1987, 21 de mayo (BJC

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   procederé a su estudio por separado, con áni- mo de reforzar la fundamentación de la tesis que aquí se mantiene.

   Comenzando por el más específico de ellos, la interdicción de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos indivi- duales, la clave para entender su trascenden- cia en este punto reside en esclarecer cuál es el significado que se ha de atribuir a estos últimos 2. Para ello es obligado antes apuntar alguna cosa en relación con el contenido del término «disposiciones» o, si se prefiere, con los sujetos que las dictan y cuya actuación se ve afectada por tal prohibición. Y es que podría pensarse, dada la ubicación del comen- tado principio, que las disposiciones incumbi- das son exclusivamente aquellas que emanan de los poderes públicos, leyes y reglamentos 3, quedando al margen cualquier otra clase de disposición normativa, singularmente los convenios colectivos: por un lado, el apartado anterior del mismo artículo 9 CE, el número 2, concierne únicamente a los poderes públi- cos; por otro, la conexión de este principio con el artículo 25.1 CE es evidente y allí solo se alude a la legislación 4.

   A primera vista, tal sería una tesis perfec- tamente razonable; no en vano, uno de los principios básicos del régimen jurídico de la negociación colectiva es el de modernidad. Sucede, sin embargo, que esta conocida nega- ción de irreversibilidad en el ámbito de los convenios no puede significar que se esté legi- timando una intervención restrictiva de dere- chos con carácter retroactivo. Y es que, si el propio legislador tiene vedada una acción de este tipo, con mucha más razón debe afectar tal restricción al poder normativo de los agen- tes sociales 5.

   Hechas las anteriores precisiones, podemos abordar la cuestión que aquí verdaderamente importa, la relativa a la interpretación de la expresión «derechos individuales». Es cierto, en este sentido, que los primeros pronuncia- mientos constitucionales equiparaban tales derechos a la idea de sanción, circunscribiendo su aplicación al «... ámbito de los derechos fun- damentales y de las libertades públicas o [de] la esfera general de la protección de la perso- na» [STC 42/1986, 10 de abril (BJC nº 61)] 6. De

   nº 74). Por otro lado, voces de la máxima autoridad entienden que el principio de irretroactividad «... es de algún modo consecuencia de la proclamación del prin- cipio de seguridad jurídica...» y añaden que «... si la seguridad comporta certidumbre del derecho aplicable a los actos, consecuentemente exige que el derecho aplicable a unos actos sea el que exista en el momento en que tales actos se realizaron a su amparo» [DÍEZ-PICA- ZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil (I), Tecnos, Madrid, 1992 (8ª ed.), p. 114].

   2 Hasta cinco posibles interpretaciones se recogen en: LÓPEZ MENUDO, F.: «La irretroactividad en la jurispru- dencia constitucional» [en: AA. VV. Estudios sobre la Constitución. Homenaje al profesor García de Enterría (Tomo I), Civitas, Madrid, 1991, pp. 487 ss.].

   3 Algo así viene a insinuarse en la STC 8/1981, de 20 de marzo (BJC nº 3) cuando se afirma que los princi- pios del artículo 9.3 CE «... son mandatos dirigidos a los poderes públicos y, en especial, al legislador...». A juicio de LÓPEZ MENUDO, esta interpretación del término «dis- posiciones» es la que mejor concuerda con la tesis que identifica los «derechos individuales» con los «derechos fundamentales y libertades públicas», que pronto será objeto de comentario («La irretroactividad...», op. cit.,

   p. 493). Otros autores, en cambio, consideran que la garantía de irretroactividad se limita a los Reglamentos: GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de Dere- cho Administrativo (I), Civitas, Madrid, 1997 (8ª ed.), pp. 83 ss.

   4 LÓPEZ MENUDO, F.: «La irretroactividad...», op. cit.,

   p. 493.

   5 Resulta interesante, en este punto, la reflexión sobre este asunto de FAVOREU, L.: «À propos de l¿arrêt AGIRC: les limites du pouvoir normatif des partenaires sociaux», Droit Social, nº 3 (2000), pp. 337 ss.

   6 En sentido similar, la STC 27/1981, 20 de julio (BJC nº 6) afirma que el precepto comentado «... alude a los derechos fundamentales del título I...» [Véanse, igual- mente: SsTC 8/1982, 4 de marzo (BJC nº 11) y 6/1983, 4 de febrero (BJC nº 23)]. Entonces habría que esclare- cer si los derechos invocados son sólo los de la Sección 1ª o si cabría incluir también a los derechos de los ciu- dadanos de la Sección 2ª (VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias de la Seguridad Social y negociación colecti- va concesiva: los términos de un debate», Relaciones Laborales, nº 4/2000, p. 6). A favor de la tesis más res- trictiva se pronuncia LÓPEZ MENUDO («La irretroactivi- dad...», op. cit., pp. 488-489).

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   donde resultaría que derechos sociales, como los que podrían derivarse de cualquier régi- men de pensiones complementarias, queda- rían excluidos del disfrute de esta protección singular, siendo posible, por tanto, disponer libremente de ellos 7. Idea ésta muy ligada a esa otra, según la cual, la invocación del prin- cipio de irretroactividad no es fundamento válido para defender una inadmisible petrifi- cación del ordenamiento jurídico [STC 99/1987, de 11 de junio (BJC nº 74)].

   Con el paso del tiempo, el Tribunal Consti- tucional ha matizado su interpretación origi- naria al reconocer que la prohibición de retro- actividad de las normas restrictivas de dere- chos individuales se extiende más allá de los derechos fundamentales para alcanzar, en general, a los derechos consolidados [STC 65/1987, de 21 de mayo (BJC nº 74) y, sobre todo, la ya citada STC 99/1987, de 11 de junio (BJC idéntico)] 8. Qué se haya de entender por tales es asunto controvertido desde el momento en el que se rechaza la aprehensión de la teoría de los derechos adquiridos, a la que se califica, sin reparos, de «huidiza» 9. Sin llegar a abordar con detalle la definición de tal concepto [se habla, simplemente, de aque- llos integrados en el patrimonio del individuo ¿SsTC 70/1988, 19 de abril, (BJC nº 85) y 99/1987, de 11 de junio (BJC nº 74), entre otras¿], el Tribunal adopta un criterio más dinámico para la determinación de qué situa- ciones jurídicas merecen protección frente a la posible retroactividad de las normas 10. Por consiguiente, la irretroactividad de la norma frente a la que protegería el artículo 9.3 CE es la que incide sobre efectos jurídicos ya produ- cidos que derivan de relaciones consagradas, y no la que afecta a la proyección hacia el futuro de esos derechos, es decir, la que se extiende a los efectos todavía no consumados

   7 A este respecto, recuerdan DÍEZ-PICAZO y GULLÓN que en los trabajos parlamentarios de preparación de la Constitución, se suprimió el término «sociales» que acompañaba al de «individuales» como calificativo de derechos, y estiman que de haberse mantenido, hubie- ra extendido el ámbito de aplicación del artículo 9.3 CE prácticamente a todo el Título I (Sistema..., op. cit.,

   p. 115), de forma singular al Capítulo III. Algo que, en opinión de otros autores, resulta inaceptable cuando se parte de la cláusula del Estado Social en la interpretación del precepto (GARCÍA DE ENTERRÍA E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de..., op. cit., p. 86). Así, vendría a reafirmarse la opinión de VALDÉS DAL-RÉ, para quien «.. no hay la menor duda (de) que el derecho a la percepción de una mejora voluntaria no integra la dicción constitucional 'derechos individuales¿ y, por consiguiente, no pesa sobre él la prohibición de retroactividad» («Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 6). Sin perjuicio de los argu- mentos que se esgrimirán para sostener la aplicación del principio de irretroactividad a los derechos derivados de las mejoras voluntarias, cabe señalar, en este punto, la cabida que podrían tener este tipo de derechos, de indudable dimensión patrimonial, en el específico de propiedad, reconocido en el artículo 33 CE.

   8 No faltan opiniones discrepantes: «Los derechos adquiridos, las situaciones individuales ya establecidas en firme, no deben constituir un freno para la voluntad superior del legislador, supuesto el carácter abierto del sistema de ordenación social consagrado por la Consti- tución...» (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Cur- so de..., op. cit., p. 87). Aplicado al ámbito de las rela- ciones laborales, se dice que «(l)a solución contraria supondría en la práctica una excesiva rigidez, ya que el convenio posterior se encontraría vinculado por el ante- rior, viéndose mermada su capacidad normativa» (ESCRI- BANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual y colectiva en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, CES, Madrid, 2000, p. 152).

   9 Señala el Tribunal Constitucional categóricamente que «... el concepto de 'derecho individual¿ no puede confundirse con el 'ius quaesitum¿...». Y añade que nuestra Norma Fundamental no emplea en ningún momento semejante expresión (derechos adquiridos), lo cual ha de interpretarse como una decisión intencio- nada, puesto que «... la defensa a ultranza de los dere- chos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitu- ción, (ni) responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo 1...» [STC 27/1981, 20 de julio (BJC nº 6); citada también por: STC 108/1986, 26 de julio (BJC nº 64-65)]. Opinión, a mi jui- cio, no fácilmente compartible, que suscriben DÍEZ- PICAZO y GULLÓN (Sistema..., op. cit., p. 115).

   10 En opinión de LÓPEZ MENUDO, el Tribunal Consti- tucional se ha dedicado a forjar un concepto de retroac- tividad, «rehuyendo el camino sustancialista que ponde- ra los aspectos materiales en juego (típicamente, doctri- na de los derechos adquiridos)...», y, en cambio, optan- do «... por una vía formal [más] atenta al mecanismo propio de la sucesión de las normas en el tiempo (doc- trina de los 'efectos inmediatos¿; del tempus regit actum, de los 'grados¿ de la retroactividad...)» [«La irretroactivi- dad...», op. cit., p. 494].

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   [SsTC 227/1988, 29 de noviembre (BJC nº 93), 100/1990, 30 de mayo (BJC nº 110) y 210/1990, 20 de diciembre (BJC nº 117), entre otras ].

   Así las cosas, cabría afirmar que no puede hablarse de «... derechos adquiridos a que se mantenga un determinado régimen regula- dor de unas prestaciones a obtener en el futu- ro...» [STC 97/1990, 24 de mayo (BJC nº 110)]. El Tribunal Constitucional admite un efecto retroactivo de grado mínimo 11, lo que implica que la nueva disposición se aplica a las situaciones jurídicas creadas bajo el imperio de la antigua, pero sólo respecto de los efectos futuros 12, parecer compartido por algunos autores 13. Desde esta posición podría llegar a entenderse que en las relaciones de tracto sucesivo, derechos consolidados o adquiridos son solamente aquellos perfeccionados: en concreto, el derecho a un complemento de pensión debe haberse causado para poder cobrar las prestaciones periódicas, pero úni- camente las efectivamente devengadas pue- den considerarse consolidadas; de tal forma que la proyección hacia el futuro del régimen de la pensión no pasa de ser una mera expec- tativa y, por consiguiente, no puede conside- rarse materia irreversible 14.

   Desde mi punto de vista, semejante tesis no es aceptable, en lo que aquí importa, por la transgresión de lo que debe entenderse que constituye el contenido propio del principio de irretroactividad 15. Y es que en las obliga- ciones de tracto sucesivo (también denomina- das relaciones obligatorias continuadas o duraderas 16), como son las derivadas de com- promisos por pensiones que mejoran las pres- taciones de Seguridad Social, desde el momento en que se produce el hecho causan- te y se satisfacen el resto de requisitos hay que considerar que la situación jurídica se consolida, sin que por ello importe que el pago de las prestaciones se prolongue en el tiempo. En otras palabras, los derechos surgidos en aplicación de disposiciones convencionales anteriores con vocación de prolongación en el tiempo no son, en principio, modificables; posición que durante un tiempo también mantuvo el Tribunal Supremo en algunos pronunciamientos 17.

   A mayor abundamiento, no puede dejarse de tener en cuenta que las pensiones empresa- riales constituyen un tipo especial de vínculo obligacional en el que el beneficiario disfruta

   11 Así lo deduce también LÓPEZ MENUDO de algún pronunciamiento como la STC 6/1983, 4 de febrero (BJC nº 23) [«La irretroactividad...», op. cit., p. 491].

   12 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de..., op. cit., p. 117.

   13 TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad temporal. Régimen jurídico y negociación colectiva, Mapfre, Madrid, 1996, p. 83. Implícitamente, tal parece ser también la opinión de: GALA DURÁN, C.: El régimen jurídico de las mejoras voluntarias de prestacio- nes de Seguridad Social, José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 251.

   14 Subyace, pues, la idea de que la prestación de tracto sucesivo se encuentra escindida en una porción de prestaciones independientes, cada una de las cuales posee, por así decirlo, una vida propia [DÍEZ-PICAZO PON- CE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho civil patrimo- nial (II). Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, 1993 (4ª ed.), p. 324]. Concepción atomística que no resulta admisible a ojos del ilustre profesor, cuya opinión se comparte.

   15 Tesis ya sostenida por ÁLVAREZ CORTÉS y TRUJILLO VILLANUEVA: [«Algunas reflexiones sobre el contenido asistencial de los convenios colectivos tras la reforma producida por la Ley 11/1994», en: CRUZ VILLALÓN, J. (Coord.) Los protagonistas de las relaciones laborales tras la reforma del mercado de trabajo, CES, Madrid, 1995, pp. 292-293 y que parece compartir VALDÉS DE LA VEGA: Mejoras voluntarias por edad de jubilación en la negocia- ción colectiva, Tirant lo blanch («Colección laboral» nº

   78), Valencia, 1999, pp. 97-98.

   16 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del..., op. cit., p. 322.

   17 Precisa el Alto Tribunal: «... para que un derecho adquirido pueda considerarse existente, dentro de una relación intertemporal o de sucesión de normas, tiene que haberse producido la consolidación de una situa- ción jurídica bajo el imperio del ordenamiento ante- rior...», siendo así que «... la consolidación de un dere- cho requiere la concurrencia de cuantos requisitos sean necesarios...» [SsTS 7 de abril de 1993 (RJ 2916), 20 de noviembre de 1993 (RJ 8919), 1 de diciembre de 1993 (RJ 9620), 18 de enero de 1994 (RJ 199), 24 de enero de 1994 (RJ 369) y 7 de julio de 1994 (RJ 7042)].

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   de la prestación a partir del momento en el que nada le liga al otro sujeto, el empresario. Si se comparte la opinión, que luego se expon- drá, de que los pensionistas, en cuanto bene- ficiarios del régimen de previsión social, no pueden considerarse representados por los órganos de representación de los trabajado- res (al menos a estos efectos), entonces no cabe admitir que éstos dispongan a través de la negociación colectiva de derechos que se han de considerar irrenunciables en tanto situaciones jurídicas perfectamente defini- das. Otra cosa supondría aceptar que los agentes sociales tienen el poder normativo suficiente para disponer de un derecho de crédito que pertenece a un tercero.

   El segundo de los principios llamado a con- dicionar la actuación de la autonomía colecti- va es el de seguridad jurídica. Dotado de un carácter mucho más general y abstracto, este principio viene a amparar la razonable expec- tativa de que los titulares del poder normati- vo vayan a comportarse de tal manera, que posibiliten a los ciudadanos la planificación de sus acciones. Dos precisiones son inmedia- tamente pertinentes.

   En primer lugar, no debería resultar con- trovertido que la aplicación de este principio se extiende no sólo a las disposiciones emana- das de los poderes públicos, sino también a aquellas derivadas del ejercicio de la potestad normativa que la autonomía colectiva tiene atribuida, esto es, a los convenios colectivos. Junto a los argumentos expuestos anterior- mente para defender una concepción amplia de las disposiciones relacionadas con el prin- cipio de irretroactividad, es oportuno hacer notar que carece de lógica alguna el que un principio como éste afecte únicamente a determinadas disposiciones normativas (leyes y reglamentos), por mucho que sean las más importantes, excluyendo mientras tanto otras que gozan de la misma condición de nor- ma (los convenios colectivos).

   Por lo que se refiere a la segunda observa- ción, de la misma forma que sucedía con la irretroactividad, parece necesaria una aplica- ción flexible de este principio en aras de evitar «... la congelación del ordenamiento jurídico existente...» 18. En el ámbito concreto de los convenios colectivos, esta excepcionabilidad sirve a alguna autora para justificar la dispo- nibilidad de los derechos adquiridos a mejoras voluntarias por parte de la autonomía colecti- va 19; y lo hace apelando a la doctrina consti- tucional, según la cual, en determinados casos es necesaria la prevalencia de los intereses colectivos sobre los individuales 20.

   En principio, nada hay que objetar a esta tesis que ensalza el valor de lo colectivo fren- te a lo individual, algo que subyace en el reco- nocimiento del derecho a la negociación colec- tiva y, en general, en cualquier concepción mínimamente progresista de las relaciones laborales 21: de este modo, se entiende que si los trabajadores individuales se benefician de las condiciones que colectivamente se consa- gran en el convenio, entonces es lógico que también deban verse perjudicados por aqué- llas que les resultan menos favorables. Ahora

   18 Véanse, por todas, las SsTC 126/1987, 16 de julio (BJC nº 76-77) y 210/1990 (BJC nº 117).

   19 GALA DURÁN, C.: Las mejoras..., op. cit., p. 251.

   20 La importantísima sentencia STC 58/1985, 30 de abril (BJC nº 50) afirma, en este sentido, lo siguiente: «... no puede en modo alguno negarse la capacidad de inci- dencia del Convenio en el terreno de los derechos o intereses individuales, pues ello equivaldría a negar toda virtualidad a la negociación colectiva, (...) y contradiría el propio significado del Convenio en cuya naturaleza está el predominio de la voluntad colectiva sobre la indi- vidual y de los intereses de la colectividad sobre los con- cretos de los individuos que la componen, siendo en ocasiones precisa la limitación de algunos de éstos para la efectiva promoción de aquéllos». Comentan esta sen- tencia: BAYLOS GRAU, A.: «Derecho al trabajo, política de empleo y jubilación forzosa pactada en convenio», Rela- ciones Laborales, 1985-II, pp. 470 ss.; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: «Nota a la sentencia TC Pleno 58/1985 de 30 abril», Relaciones Laborales, 1985-II, pp. 480 ss. Más prolijamente en torno al asunto tratado: ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., pp. 55 ss.

   21 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M.: «Principio pro operario, condición más beneficiosa y autonomía colectiva», Relaciones Laborales, 1991-I, p. 39; ESCRIBA- NO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., p. 233.

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   bien, predominio de lo colectivo sobre lo indi- vidual no debe significar sometimiento total de esto a aquello: ha de respetarse un espacio intangible en el que la intervención de los agentes sociales esté vedada, y tal es, precisa- mente, el configurado por los derechos adqui- ridos 22.

   Así pues, lo que se plantea es un grave problema de legitimidad de la acción de la autonomía colectiva, que no podría ser supe- rado a través de falaces apelaciones a la soli- daridad 23. Permitir la alteración de situacio- nes jurídicas consolidadas aduciendo que debe primar el interés colectivo no hace sino debilitar injustamente los derechos deriva- dos del compromiso por pensiones y, en el fondo, el contenido de la negociación colecti- va; porque esos derechos son individuales, sí, pero tienen su origen en aquélla, circunstan- cia que le atribuye una dimensión colectiva innegable. En suma, según la tesis criticada, la situación de los pensionistas de este tipo de regímenes no llega nunca a consolidarse (o a constituirse definitivamente): los derechos adquiridos a una mejora serían tan endebles como las expectativas de derecho, pudiendo considerarse entonces que el principio de seguridad jurídica se vería transgredido de forma flagrante.

   El anterior posicionamiento crítico podría ponerse en relación con otro principio, de ori- gen alemán, que carece de plasmación en nuestro texto constitucional: el de la confian- za legítima (Vertrauensschutz). Dicho princi- pio, sin llegar a bloquear de modo radical todo intento de modificación normativa de situa- ciones preexistentes, sí sirve «... para impedir el cambio brusco y por sorpresa, capaz de alte- rar de forma sensible una situación, en cuya perdurabilidad podía legítimamente confiar- se, sin dar tiempo ni medios al afectado para reequilibrar su posición o adaptarse a la nue- va situación, especialmente cuando no existe un interés público perentorio que imponga el cambio de un modo insoslayable» 24. Su íntima

   22 Se ha afirmado, en este sentido, que si bien es lógico el predominio del interés colectivo sobre el indi- vidual, ello no puede suponer que las fuerzas colectivas sometan al trabajador individual a una dependencia opresiva [DE LA VILLA GIL, L. E.: «El principio de indispo- nibilidad de los derechos laborales» en: AA. VV.: Siste- mas de ordenación de fuentes laborales, C.G.P.J., Madrid, 1993, p. 175. Más extensamente sobre esta cuestión: DE LA VILLA GIL, L. E.: «El principio de irrenun- ciabilidad de los derechos laborales», Revista de Política Social, 1970, pp. 7 ss., especialmente 44-45].

   23 El caso francés es muy ilustrativo a este respecto. A raíz de un acuerdo de reforma del régimen A.G.I.R.C., con fecha de 9 de septiembre de 1994, que venía a reducir las prestaciones derivadas de este régimen com- plementario obligatorio de origen convencional, y de los diversos pronunciamientos judiciales a los que dio lugar [fundamentalmente, la sentencia de la Cour de Cassa- tion de 23 de noviembre de 1999 (cotejable en Droit Social, nº 3/2000, pp. 333 ss.), se suscitó una intensísima polémica en torno a la legitimidad de los agentes socia- les para modificar derechos ya causados. Sin entrar en mayor detalle, sí es pertinente reseñar que uno de los argumentos a favor de semejante posibilidad derivaba del hecho de que se tratase de un sistema de reparto en el que el componente solidarístico es esencial, de tal for- ma que se consideraba injusto que fueran los trabajado- res en activo los que debieran asumir todos los sacrifi- cios, fueran cuales fueren, en aras del mantenimiento del nivel de prestaciones de los pensionistas. [Consúlte- se a modo de ilustración sobre el tema, entre otros: PRÉ- TOT, X.: «Révision, dénonciation et mise en cause des conventions et accords collectifs intéressant la retraite et la prévoyance», en: AA. VV. Révision, dénonciation et mise en cause des conventions et accords collectifs de travail, Litec, París, 1996, pp. 153 ss.; LANGLOIS, P.: «La négociation collective d¿un régime de retraite par répar- tition», Droit Social, nº 12/1997, p. 1025; BARTHÉLÉMY, J. «Accord collectif de retraite et solidarité. Á propos de l¿a- rrêt du 23 novembre 1999», Travail et Protection sociale, nº 3/2000, pp. 4 ss.; DUPEYROUX, J.-J.: «Sur les régimes complémentaires: bref rappel de quelques données de base», Droit Social, nº 4/2000, pp. 409 ss.]. Una opinión parecida se manifiesta en la doctrina italiana: BOSCATTI,

   A.: «Succesioni di contratti collettivi e previdenza inte- grativa», Il lavoro nella giurisprudenza, nº 3/1997, p. 222. Desde una perspectiva más general, en torno a la articu- lación en los ordenamientos jurídicos francés e italiano de mecanismos que posibiliten las manifestaciones de disenso frente a la negociación colectiva por parte de los trabajadores individuales, vid. ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., pp. 226 ss.

   24 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. R.: Curso de..., op. cit., p. 89. Estos autores recogen una consoli- dada doctrina del Tribunal Europeo de Justicia en este

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   conexión con los principios de seguridad jurí- dica y de irretroactividad fue puesta de relie- ve en el voto particular formulado por el pro- fesor Rubio Llorente a la STC 208/1988, 10 de noviembre (BJC nº 92) 25. Frente al parecer mayoritario 26, considera que la reducción de derechos adquiridos (ya reconocidos, causa- dos) por determinados pensionistas como consecuencia de una intervención legislativa es una medida ilegítima: «La seguridad jurí- dica no exige, ciertamente, la petrificación del ordenamiento, pero sí (...) el respeto a las garantías enunciadas explícitamente como tales». Por tal razón, entiende que el Estado no puede abrogar libremente normas «... des- tinadas a dotar de una mínima garantía a determinados grupos sociales»; hacerlo «... implica una privación de un derecho patrimo- nial...», cuya garantía reside en la existencia de una causa justificada de utilidad pública o interés social y en el pago de la correspon- diente indemnización, ex artículo 33.3 CE.

   Aunque predicada de los poderes públicos no parece que pueda objetarse la extensión de esta doctrina al ámbito privado y, en concre- to, a la actuación de la autonomía colectiva. Y es que si la situación jurídica de los pensio- nistas con derechos causados merece protec- ción frente a los poderes públicos, con más razón se ha de ver constreñida la acción de los agentes privados, cuando su vinculación con quienes disfrutan de los derechos no es más que indirecta.

   En definitiva, los efectos negativos de una tesis sostenedora de la reversibilidad de situaciones jurídicas consagradas son tan evidentes que debe ser rechazada. Y es que si los derechos a complementos de pensiones de naturaleza convencional pudieran ser rene- gociados por los agentes sociales en cualquier momento, ello supondría que el coste de su mantenimiento se convertiría en un arma útil en manos del empresario que, de esta for- ma, vería reforzada (injustamente, a mi jui- cio) su posición frente a las reivindicaciones de los trabajadores. Por ello, se ha de compar- tir la observación de Monereo Pérez, para quien el proceso de «despublificación» que sufre la protección social hace necesaria «... una mayor exigencia de rigor y claridad...» en cualquiera de los regímenes de que se trate, en otras palabras, «... un cierto margen de seguridad jurídica de que al menos los traba- jadores pasivos con derechos a prestaciones ya causadas no vean alterada su posición jurídica» 27.

   Sea como fuere, el hecho de que la cuestión pueda considerarse abierta hace necesario el descenso al plano legal con objeto de determi- nar en qué medida, si alguna, los derechos derivados de un régimen complementario de pensiones de origen convencional pueden considerarse irreversibles.

2. LA REVERSIBILIDAD DE LOS DERECHOS DE PREVISIÓN SOCIAL

   2.1. Cuestión preliminar: la representatividad ejercida por los órganos de representación de los trabajadores sobre los pensionistas y beneficiarios de regímenes privados de pensiones

   Un aspecto esencial a la hora de analizar la capacidad de incidencia que nuestro orde- namiento jurídico reconoce a la autonomía colectiva en la novación de los compromisos

   sentido, subrayando la importancia de la STJCE 16 de mayo de 1979 (C-236/78, Rec. 1819) [ídem, p. 88].

   25 Voto particular que reitera en la STC 75/1991, 11 de abril (BJC nº 121).

   26 En la misma línea, entiende el Conseil Constitu- tionnel (Decisión nº 94-438, 3 de agosto de 1994) que ningún principio constitucional permite defender en el ordenamiento francés la intangibilidad de los derechos causados a una pensión.

   27 «El tratamiento de la relación post-contractual en el marco de una negociación colectiva renovada», en: AA. VV.: La negociación colectiva en el escenario del año 2000 (XII Jornadas de Estudio sobre la Negociación Colectiva), MTAS, Madrid, 1999, p. 227.

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   por pensiones es el que se refiere a la facultad de representación que los agentes sociales ejercen sobre los beneficiarios de aquéllos. Sin perjuicio de las limitaciones que, en su caso, puede sufrir la acción novatoria sobre los derechos de los trabajadores en activo (se piensa en los derechos consolidados en un plan de pensiones), resulta decisivo esclare- cer si los pensionistas o beneficiarios quedan incluidos en el ámbito de aplicación de los sucesivos convenios colectivos que actúan como fuente del citado tipo de compromisos, siquiera a estos efectos.

   Debe comenzarse por señalar que es hoy opinión consolidada (si bien no exenta de críti- ca) la que mantiene que los trabajadores que adquieren la condición de pensionistas de una empresa para la que prestaron sus servicios quedan sometidos a lo que determinen los sucesivos convenios colectivos, o equivalente, sobre la materia de previsión social comple- mentaria 28. Y es que, visto desde otra pers- pectiva, no se duda en atribuir expresamente a los sujetos negociadores del convenio estatu- tario la capacidad representativa de todos los trabajadores activos y pasivos. De este modo, se considera que la referencia a la relación laboral, en cuanto elemento determinante del ámbito personal del convenio, se hace in gene-

   re, abarcando tanto las presentes como las futuras y pasadas, razón por la cual la regula- ción convencional es aplicable a los trabajado- res de nuevo ingreso, aunque no tuvieran con- trato de trabajo en la fecha de la firma del con- venio, y, aquí con especial relevancia, a quie- nes anteriormente fueron trabajadores y cesa- ron al pasar a la condición de pensionistas 29.

   Si procedemos a un análisis pausado de la cuestión, hemos de observar que jurispruden- cia y doctrina fundamentan la inclusión de los pensionistas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo con los siguientes argu- mentos: uno, que la pérdida de la condición de trabajador en activo no significa que se extin- ga toda vinculación con la empresa, puesto que persiste la relación, directa o indirecta, en el campo de la previsión social 30; otro, que su nuevo status de trabajador pasivo no implica que los órganos legales de represen- tación de los trabajadores carezcan de repre- sentatividad sobre el pensionista 31. Consi-

   28 Es importante matizar que, según la jurispruden- cia, el alcance de la representación no se extiende a los negociadores de un convenio extraestatutario: SsSTS 2 de junio de 1998 ( RJ 4942), 4 de febrero de 1999 (RJ 1588), 16 de febrero de 1999 ( RJ 1804), 17 de febrero de 1999 (RJ 1809), 8 de marzo de 1999 (RJ 2118), 1 de julio de 1999 (RJ 5272).

   29 Consúltense, al respecto, las SsTS 28 de septiem- bre de 1994 (RJ 7258) y 26 de julio de 1995 (RJ 6326).

   En esta última se atribuye a los sujetos negociadores capacidad representativa de todos los trabajadores «... presentes y futuros, activos y pasivos».

   30 Así, la STS 14 de julio de 1995 (RJ 6255) mani- fiesta que «... los pensionistas perceptores de una pres- tación complementaria a cargo de la empresa (...) se mantienen, indudablemente, vinculados a la citada empresa, sin que les sea ajena, por tanto, la evolución normativa desarrollada en el ámbito de las mismas» o, en palabras de la STS 11 de marzo de 1997 (RJ 2309), aunque «... ya no son en sentido estricto empleados de la empresa (...) sí están incluidos en el ámbito personal del Convenio Colectivo...». En la misma línea, la STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812) añade que «... ese vínculo tiene su origen en el contrato de trabajo que, en su día, unió a aquéllos [los trabajadores] y ésta [la empresa], pues la percepción de esas pensiones tiene como única causa y razón el hecho de que dichos pensionistas fue- ran trabajadores de la empleadora. Incluso es usual apli- car a éstos la denominación de trabajadores pasivos». En fin, la STS 9 de febrero de 1999 (J 410) llega a afirmar que la condición de jubilados (pensionistas, en general) «... forma unidad con la vinculación laboral activa que tuvieron en otro tiempo...».

   31 Lo que, en otras palabras, significa «... que las potencialidades representativas [de dichos órganos] no se agotan en el ámbito de los trabajadores activos» [ALONSO SAURA, J. L.: «Mejoras voluntarias y prestacio- nes complementarias de Seguridad Social en los conve- nios colectivos», Documentación Laboral, nº 32 (1990),

   p. 92]. Por lo demás, doctrina y jurisprudencia mayorita- rias coinciden en esta observación esgrimiendo, a su vez, los argumentos que a continuación serán expuestos. Vid.: BAYLOS GRAU, A.: «Derecho al...», op. cit., p. 475; BAYLOS GRAU, A.: «Derecho al...», op. cit., p. 475; ARADI- LLA MARQUÉS, M. J.: «Convenio colectivo y trabajadores pasivos», Temas Laborales, nº 40, 1996, p. 80; MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 217; VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 2.

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   guientemente, hay que concluir que pueden

   verse afectados, por la actuación de la comi-

   sión negociadora del convenio colectivo, dado

   que no cabe atribuirles la cualidad de terce-

   ros respecto de éste [TSJ (Galicia) 19 de

   febrero de 1998 (AS 1027)] 32. A su vez, este

   último posicionamiento se realiza a partir de

   una doble apreciación.

   En primer lugar, se afirma en la STS 26 de

   julio de 1995 (RJ 6722) que «[e]l equilibrio negocial que se consigue con la firma de un convenio consiste en otorgar prestaciones y contraprestaciones recíprocas, pero éstas no se pueden contemplar aisladamente ni por individuos, grupos, categorías o por la condi- ción de activos o pasivos, sino que son los tra- bajadores y empresarios, que, en conjunto, componen el ámbito personal de aplicación los que se ven afectados...», de tal forma que quienes «... suscribieron el convenio repre- sentan a todos los trabajadores y empresarios del sector, incluida en los primeros la repre- sentación de los trabajadores pasivos...». En este sentido, la representatividad de los órga- nos de representación unitaria respecto a los pensionistas derivaría del reconocimiento estatutario de su capacidad para negociar convenios en los que puede regularse la mate- ria «asistencial» [STCT 13 de mayo de 1987 (RJ 1165)]; y lo mismo sucedería con los representantes sindicales, aunque a ellos tal aptitud les viene reconocida, además, en la LOLS [STS 14 de julio de 1995 (RJ 6255)].

   Y es que, en segundo lugar, se estima que la representatividad de los negociadores de un convenio colectivo no se corresponde con la concepción clásica del Derecho privado cuyo fundamento último es la voluntad del man- dante 33, sino que «... se estructura en la forma y condiciones que se desprenden de lo que ordenan los artículos 37.1 y 7 de la Constitu- ción y 82 y siguientes del Estatuto» [STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812), aunque ya se puso de relieve en la STS 23 de noviembre de 1992 (RJ 8828)], lo cual significa, en palabras del Tribunal Constitucional, que se trate de «... una representación institucional y, por tanto, representación de intereses no de voluntades» [STC 58/1985, 30 de abril (BJC nº 58)] o, lo que es lo mismo, «... un poder ex lege de actuar y de afectar las esferas jurídicas de otros» [SsTC 12/1983, 22 de febrero (BJC nº 23) y 57/1989, 16 de marzo (BJC nº 96)].

   32 Tal es la opinión de ARADILLA MARQUÉS: «... se hace extensivo el convenio colectivo (...) a los llamados trabajadores pasivos o jubilados en tanto sean benefi- ciarios de mejoras voluntarias concedidas por la empre- sa respecto de sus correspondientes pensiones» [La indisponibilidad del convenio colectivo y sus límites, Tirant lo blanch (Colección Laboral, nº 72), Valencia, 1999, p. 24-25)]. Dicho en palabras de MONEREO PÉREZ, «... el convenio colectivo, al poder regular materias de previsión complementaria puede incidir sobre situacio- nes postcontractuales, sometiéndose éstas (...) en princi- pio a las vicisitudes del convenio colectivo» («El trata- miento...», op. cit., p. 217). En el mismo sentido: ALBIOL MONTESINOS, I.: El convenio colectivo en la jurispruden- cia, Tirant lo blanch (Colección Laboral nº 65), p. 59.

   Estos autores citan algunos de los pronunciamientos que ratifican tal posición: SsTS 14 de julio de 1995 (RJ 6255), 26 de julio de 1995 (RJ 6722), 3 de junio de 1996 (RJ 4870) y 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812). Pueden añadirse otras sentencias de igual contenido: SsTS 30 de noviembre de 1989 (RJ 8293), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 4 de febrero de 1999 (J 75), 16 de febrero de 1999 (J 179) y 17 de febrero de 1999 (J 181); SsTSJ (Cataluña) 19 de mayo de 1993 (AS 2521) y 25 de febre- ro de 1999 (AS 2040), (País Vasco) 6 de abril de 1995 (AS 1405), (Madrid) 8 de abril de 1999 (AS 1080) y 7 de noviembre de 1995 (AS 4364).

   Con todo, debe destacarse que la jurisprudencia titu- beó en un principio, emitiendo fallos de signo contrario. Efectivamente, los primeros pronunciamientos del Tri- bunal Central de Trabajo (TCT) se declaraban contrarios a la aplicación del convenio colectivo al personal jubila- do [STCT 11 de marzo de 1985 (RJ 1743)], si bien muy pronto el Tribunal Supremo iba a acoger la tesis contra- ria [STS 17 de diciembre de 1985 (RJ 6137)], posición que sería seguida desde entonces por el TCT [SsTCT 25 de noviembre de 1986 (RJ 12368), 3 de marzo de 1987 (RJ 4840) y 13 de mayo de 1987 (RJ 11651)] y por el mis- mo TS y el resto de tribunales (véanse las anteriormente citadas). Cotéjense, en todo caso, las manifestaciones en torno a esta cuestión realizadas por: ARADILLA MARQUÉS,

   M. J.: «Convenio colectivo...», op. cit., pp. 79 ss.

   33 En torno a este asunto es referencia obligada: DIÉZ PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: La representación en el Dere- cho Privado, Civitas, Madrid, 1979.

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   Ahora bien, varias son las objeciones que pueden hacerse a esta tesis y a los argumen- tos que la sustentan. En un plano general, y sin perjuicio de la profundización que poste- riormente se hará, la aplicación del convenio colectivo a sujetos que han dejado de ser tra- bajadores supondría que los derechos de los que éstos fueran titulares se verían afectados por las modificaciones que sufriera la norma convencional, «... cuando ni siquiera a nivel teórico, esas personas se benefician de la nueva regulación (...) expresiva de un interés general que ya no comparten» 34. Ello parece a todas luces injusto y constituye, en todo caso, como señala González Ortega, una fla- grante violación de los principios constitucio- nales de seguridad jurídica y de irretroactivi- dad de las disposiciones restrictivas de dere- chos individuales, reconocidos en el artículo

   9.3 CE 35, en línea con lo que antes se expuso (supra 1).

   En este mismo orden de cosas, no se desco- noce que la aplicación de una o varias cláusu- las de un convenio colectivo podría afectar válidamente a terceros si se estima, como pudiera parecer oportuno 36, que las manifes- taciones de la negociación colectiva son sub- sumibles en el ámbito de aplicación del ar- tículo 1257, párrafo segundo, del Código Civil (CC), donde se establece lo siguiente: «Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cum- plimiento siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada». Pero, en realidad, es razonable considerar que la causación de los derechos reconocidos convencionalmente constituye una forma última de aceptación, si es que ésta no se ha producido antes, de tal manera que sería necesario a partir de ese momento el consentimiento de los afectados para poder disponer de los citados derechos. Por tanto, la invocación de aquel precepto en este punto, de ser posible, resulta irrelevan- te 37.

   En un plano más concreto, el análisis de cada uno de los argumentos que pretenden sustentar la tesis criticada pone de manifies- to su endeblez. En primer término, respecto a la alegación de la persistencia de un vínculo entre empresario y pensionista después de la extinción de la relación laboral, es evidente que desde el momento en que los trabajadores dejan de prestar sus servicios para la empre- sa que suscribe el compromiso por pensiones y se convierten en pensionistas existe una relación entre unos y otra 38, pero difícilmen- te puede ya calificársela de laboral, dado que los trabajadores que fueron generando dere- chos han perdido su condición de tales, si es

   34 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Contenido negocial y sucesión de convenios», en: AA.VV. (coord. ALARCÓN CARACUEL, M. R. y DEL REY GUANTER, S.) La reforma..., op. cit., p. 117.

   35 En palabras de este autor, tales principios «... se verían dañados si, causado un derecho de naturaleza permanente, en el marco de una norma convencional, una posterior pudiera alterarlo de forma radical o inclu- so suprimirlo de forma absoluta» («Contenido nego- cial...», op. cit., p. 117).

   36 ARADILLA MARQUÉS, M. J.: «Convenio colectivo...», op. cit., p. 80.

   37 SANGUINETI RAYMOND señala que «... el hecho de que se incluya una determinada cláusula en un conve- nio colectivo en provecho de ciertos sujetos no parece que de modo necesario e ineludible implique que la condición de éstos deba ser asimilada a la de los trabaja- dores afectados por el mismo...». Concluye, sin embar- go, que en el presente caso la estipulación a favor de ter- cero «... se encontraría sujeta (...) al régimen especial previsto por los artículos 39 y 191 a 193 [LGSS]...» [«La defensa de los jubilados y pensionistas frente a las cláu- sulas convencionales lesivas o ilegales. A propósito de las SsTC 88, 89 y 90, de 3 de abril», Revista de Derecho Social, nº 14 (2001), p. 145].

   38 Sin perjuicio de lo que más tarde se dirá, no hay duda de que la situación es algo diferente cuando el ins- trumento previsor es un plan de pensiones del sistema de empleo. Y es que tal vínculo puede desaparecer sin que los derechos de los, en este caso, partícipes resulten en absoluto perjudicados: me estoy refiriendo al caso de que el plan del que reciben sus prestaciones los benefi- ciarios se vea afectado por alguna de las causas de ter- minación; entonces habría de producirse una moviliza- ción de los derechos consolidados de dichos beneficia- rios a otro plan del que ya no sería promotor el antiguo empleador.

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   que llegaron a serlo 39. Es más, desde el esta- blecimiento de la obligación de exteriorizar los compromisos por pensiones tal vincula-

   ción ya no podrá ser más que indirecta, pues- to que la instrumentación de éstos mediante

   un plan de pensiones o un contrato de seguro colectivo desplaza la intervención de la

   empresa a un momento anterior al disfrute de la pensión, siendo así que a partir de

   entonces la única relación existente, en puri- dad, es la que une al pensionista con el plan o la entidad aseguradora, sin que, en principio,

   la empresa intervenga para nada.

   El segundo argumento utilizado, el referi- do a que los órganos de representación de los

   trabajadores también actúan en defensa de los pensionistas, ha de ser objetado con la

   misma contundencia 40: resulta inaceptable que se reconozca a dichos órganos «... una ili- mitada capacidad de disposición sobre los derechos de un colectivo de aquel del que derivan su representatividad y poder nego- ciador, no sujeta además a ningún tipo de control por parte de los integrantes del mis- mo» 41. Ahora bien, siguiendo el acertado cri- terio de algún autor, conviene considerar por separado el tipo de representantes de que se trate (unitario o sindical), pues las razones que niegan su falta de representatividad, siendo en ambos casos indiscutibles, lo son más claramente en uno que en otro 42.

   Por lo que se refiere a los representantes unitarios, sostener que ostentan representa- tividad sobre los pensionistas resulta franca- mente difícil de admitir. Aparte de que la pér- dida de su condición de trabajadores consti- tuiría, seguramente, fundamento suficiente para negar aquélla, cabe encontrar otra razón bien sencilla. Y es que resulta notorio que el vínculo entre el colectivo de trabajado- res pasivos y los representantes unitarios es muy débil, como demuestra el hecho de que la elección de estos últimos se lleve a cabo por los trabajadores en activo: los pensionistas no participan ni como electores ni como elegibles

   39 Al pronunciarse sobre la naturaleza de mejoras voluntarias distintas a los planes de pensiones, ARADILLA MARQUÉS mantiene que los beneficiarios «... pasan a conformar una categoría cuya relación jurídica no es contemplada en nuestro ordenamiento jurídico-laboral» («Convenio colectivo...», op. cit., p. 76).

   40 Debe hacerse notar que esta cuestión ha dado lugar a una agria polémica en Francia. La doctrina que defiende la existencia de dicha representatividad se encuentra consolidada a partir de la sentencia de la Cour de Cassation de 23 de noviembre de 1999 [op. cit., posteriormente también el pronunciamiento del mismo órgano de 31 de mayo de 2001 (cotejable en Droit Social, nº 7-8/2001, pp. 749 ss.)]. Entre otros argumen- tos se esgrimen dos particularmente interesantes. Prime- ro, se enfatiza que la naturaleza convencional de este tipo de regímenes supone aceptar que el papel de los agentes sociales se extiende a lo largo de su vigencia; así, que los pensionistas se vean afectados por las decisiones de aquellos es justamente consecuencia de tal circuns- tancia (LANGLOIS, P.: «La négociation...», op. cit., p. 1028). Y señala el mismo autor, en segundo lugar, que una representación común a trabajadores activos y pasivos es la única de las soluciones posibles cuando el sistema financiero es uno de reparto; en semejante caso, la opo- sición de intereses entre los dos colectivos, teniendo en cuenta que son los activos quienes soportan la carga de la financiación, condenaría al fracaso la negociación colectiva y la gestión paritaria del régimen («Les effets d¿un accord révisant un régime complémentaire obliga- toire», Droit Social, nº 4/2000, pp. 415-416).

   41 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,

   p. 146. En esta línea, apunta este mismo autor que «... ni los comités de empresa ni los sindicatos fundan su legiti- mación para negociar convenios colectivos en el hecho de la afiliación en sí mismo y aisladamente considerado, sino más bien en su condición de órganos electivos, en el caso de los primeros, y en su audiencia electoral, en el de los segundos. Circunstancias que para nada se tienen en cuenta, como es de sobra conocido, en relación a los jubilados» (ídem).

   42 GETE CASTRILLO considera que «(c)uando los nego- ciadores del convenio que minora o suprime los com- promisos pensionísticos son el Comité de Empresa o los Delegados de Personal, las dudas sobre la representativi- dad que ostentan sobre personas que ya no tienen rela- ción laboral con la empresa son más fuertes...», lamen- tando que la jurisdicción siga «... huérfana de un pro- nunciamiento jurisprudencial explícito al respecto» [«La disponibilidad convencional incondicionada de las pen- siones privadas. Un factor de inseguridad social», en: AA. VV. Pensiones sociales. Problemas y alternativas (IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Segu- ridad Social), parte II, MTAS, Madrid, 1999, p. 274].

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   en la designación de los órganos de represen- tación regulados en el ET 43; falla, así pues, la apelación a algo tan básico como el principio democrático de representatividad 44. No debe pasarse por alto, por lo demás, el hecho de que ésta sea precisamente la alegación que se hace para justificar la exclusión del personal de alta dirección del ámbito de aplicación del convenio colectivo; no existe, a mi juicio, razón alguna que pudiera justificar un trata- miento tan dispar.

   Más problemático puede parecer el caso de la representatividad sindical sobre los pen- sionistas afiliados. En principio, se entiende que ésta cuenta con un soporte jurídico sóli- do: no sólo el proporcionado por los artículos 7, 28.1 y 37.1 CE y 82 y siguientes ET, sino, sobre todo, el que deriva del artículo 3.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) donde se reconoce expresamente a los traba- jadores que «... hayan cesado en su actividad laboral, como consecuencia de su incapacidad o jubilación...», el derecho a afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas 45, lo que implicaría que a éstas corresponde tam- bién la defensa de los intereses de aquéllos, incluyendo la sujeción al convenio colectivo correspondiente46, como pondría de relieve el artículo 20 LPL al reconocer que «(l)os sindi- catos podrán actuar en un proceso en nombre e interés de los trabajadores afiliados a ellos que así se lo autoricen, defendiendo sus dere- chos individuales y recayendo en dichos tra- bajadores los efectos de aquella actuación». Sin embargo, debe hacerse alguna precisión que sirve para rechazar esta tesis.

   Antes de ello ha de advertirse que la con- troversia se plantea en un doble supuesto: uno, cuando el instrumento regulador del compromiso por pensiones es un convenio colectivo de eficacia general negociado por organizaciones sindicales con capacidad para ello y otro, cuando el pensionista esté afiliado a un sindicato que participa en la negociación de un pacto de eficacia personal limitada. En cambio, ninguna dificultad plantea el caso en el que el pensionista no se encuentra afiliado a la organización sindical que suscribe un pacto colectivo extraestatutario que sólo pro- duce efectos entre sus miembros y aquellos individuos que voluntariamente se adhieran a él 47.

   Pues bien, se admite que la claridad de la LOLS es meridiana al reconocer que el fin de la vida laboral no significa la terminación de la actividad sindical de un sujeto, dado que sigue gozando del derecho a afiliarse a un sin-

   43 Cabe citar algún pronunciamiento jurispruden- cial que defiende este planteamiento: la STSJ (Galicia) 12 de junio de 1992 (AS 3049) señala que «... el ámbi- to personal del Convenio se limita al personal en activo y (...) obviamente los miembros del Comité de Empre- sa no pueden arrogarse más representación que la de los trabajadores, nunca la de los pensionistas que se hayan desvinculado de la empresa...». Esta sentencia cita otras con el mismo contenido: SsTSJ (Galicia) 11 y 14 de julio de 1989, (Madrid) 6 de mayo de 1997 (AL, 1997.3, p. 2673).

   44 A mayor abundamiento observa DESDENTADO BONETE cómo la falta de participación de los pensionistas en la elección de los órganos unitarios implica indirecta- mente su exclusión para la determinación de la repre- sentatividad de los sindicatos («Cuestiones de enjuicia- miento en la modificación de las condiciones de traba- jo», Revista del Poder Judicial, nº 57/2000, p. 502).

   45 Lo único que se les prohibe es la fundación de sin- dicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares (mismo artículo 3.1 LOLS, in fine).

   46 Así lo entienden algunos autores, para quienes ello tiene, a su vez, diversas implicaciones (SALA FRANCO, T. y GOERLICH PESET, J. M.: «Sobre los derechos...», op. cit., p. 611). Es, por lo demás, opinión jurisprudencial consolidada, como se ha comprobado más arriba, lugar al que remito. Desde la doctrina francesa, idéntica inter- pretación se sugiere del artículo L. 411.7 Code du Tra- vail, que contiene una previsión similar a la anterior (DUPLAT, J.: «Á propos de l¿accord transférant le régime de retraite des banques vers les régimes AGIRC et ARR- CO», Droit Social, nº 7-8/2001, p. 744).

   47 La misma STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812) reconoce indirectamente que en el caso de que un sin- dicato no reúna los requisitos previstos en los artículos 87 y 88 ET, salvo que el pensionista estuviera afiliado a él, no puede estimarse que dicha organización sindical ostente la representación de aquél, quedando imposibi- litada su actuación en nombre de él.

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   dicato y, por tanto, a ser representado por tal organización. Dicho esto, no puede obviarse que las materias sobre las que se puede extender la acción representativa no son entonces la totalidad de las que están conte- nidas en la libertad sindical: al igual que les sucede a los desempleados (también sujetos titulares del derecho de libertad sindical), los pensionistas no pueden ejercer, por ejemplo, el derecho de huelga (entendido en sentido estricto) ni el de participación en la elección de Comités de Empresa y Delegados de Per- sonal, pues para ello resulta imprescindible tener la condición de asalariado. A mi juicio, debe entenderse que algo semejante sucede con el ejercicio del derecho a la negociación colectiva ya que, en general, para poder «beneficiarse» de lo acordado resulta impres- cindible ser trabajador.

   A mayor abundamiento, no puede dejar de reiterarse otro aspecto importante. Y es que no siempre los beneficiarios de la pensión han sido previamente trabajadores de la empresa comprometida; en concreto, se está pensando en prestaciones derivadas de la muerte del trabajador. De este modo, pueden estimarse existentes dos tipos diferentes de pensionis- tas: los que antes fueron trabajadores en acti- vo de la empresa y los que nunca tuvieron una vinculación laboral con ella. A partir de este punto, alguna pregunta sería entonces pertinente: ¿tendría sentido admitir la apli- cación de una nueva regulación convencional que modifique o, incluso, suprima los dere- chos adquiridos de unos sujetos cuyo vínculo con el empresario no pasa de ser indirecto y que, aun más, quizá nunca hayan sido traba- jadores? No, desde luego, si tenemos en cuen- ta la naturaleza del convenio como norma que resulta de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios y que obliga a todos aquellos sujetos (los propios empresarios y trabajado- res) incluidos en su ámbito de aplicación. Por consiguiente, difícilmente puede rebatirse la falta de representatividad de los órganos de representación de los trabajadores sobre estos pensionistas con calidad de terceros. Más aún, ¿sería coherente incluir en el ámbi- to de aplicación del convenio a los pensionis- tas ex-trabajadores excluyendo a esos otros que no hubieran gozado de tal condición? Evi- dentemente, no; de tal forma que se refuerza la tesis que niega la existencia de la contro- vertida representatividad.

   Debe tenerse en cuenta, por último, el efec- to negativo que el sometimiento de los pen- sionistas a la representación de los trabaja- dores tiene para aquéllos a efectos procesa- les, dificultad que sólo ha sido parcialmente salvada por el Tribunal Constitucional en los pronunciamientos dictados con ocasión de la resolución de tres recursos de amparo inter- puestos por antiguos trabajadores del Grupo Ercross [SsTC 88, 89 y 90/2001, 2 de abril (BJC nº 241) 48]. La cuestión es que, al igual que les sucede a los trabajadores activos, ni individual ni colectivamente gozan dichos pensionistas de legitimación activa, ex artícu- lo 163 LPL, para impugnar un convenio colec- tivo que afecte peyorativamente a sus dere- chos causados: no son terceros («no se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito de aplicación del con- venio») por lo que se les cierra la vía de la impugnación por lesividad [artículo 163.1 b) LPL] 49; ni pueden recurrir a la impugnación

   48 Véase un interesante comentario de estas senten- cias en: SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit., pp. 131 ss.

   49 Así, la STS 9 de febrero de 1999 (J 410) declara que los pensionistas «... carecen de legitimación activa para impugnar el Convenio en cuanto puedan verse incluidos en su ámbito de aplicación». En la STS 6 de junio de 2001 (J 1396) se admite que una asociación de viudas de los trabajadores de la empresa que asume el compromiso por pensiones puede «... en abstracto ostentar la condición de tercero, toda vez que no está incluida expresamente en el campo subjetivo de aplica- ción del acuerdo», no obstante lo cual carece de legiti- mación activa para impugnar un convenio colectivo por causa de lesividad, puesto que ello «... exige que una o varias cláusulas (...) o la totalidad del mismo produzcan un perjuicio grave e ilegítimo en intereses jurídicamente protegidos del sujeto que plantea la impugnación», mientras que en este caso no es la asociación quien sufre

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   por ilegalidad, dado que ésta se encuentra reservada a «los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, sindicatos y asociaciones empresariales interesadas» [artículo 163.1, a) LPL] 50.

   El Tribunal Constitucional ya sostenía desde hace años la aceptabilidad, entendida en términos de adecuación al artículo 24.1 CE, de la tesis jurisprudencial contraria al reconocimiento de legitimación activa a los trabajadores individualmente considerados en los procesos de impugnación de convenios colectivos 51. La novedad introducida por las sentencias aludidas es que se acoge la doctri- na del Tribunal Supremo [paradigmática- mente, STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812)], en virtud de la cual, también los pen- sionistas o beneficiarios de prestaciones com- plementarias de origen convencional se ven privados de legitimación para impugnar un convenio que dispone de las mismas. El argu- mento de fondo es el siguiente: «... en la medi- da en que existen sujetos colectivos que encarnan el interés común y que representan legalmente a los incluidos en el ámbito del convenio, los representados en dichos conve- nios pueden ver limitada su capacidad de impugnación de las normas pactadas», y se añade que «(o)tra cosa pondría en duda, no ya la norma legal (...) [artículo 163.1 LPL], sino la mera existencia de la negociación colecti- va» [SsTC 10 y 12/1996, ambas de 29 de ene- ro (BJC nº 179) 52, y más recientemente, 90/2001, 2 de abril (BJC nº 241)], lo que implica su consideración como exigencia constitucional, no susceptible de tratamiento distinto por el Legislador 53.

   Así las cosas, parecería que nos encontrá- ramos ante una situación de manifiesta inde- fensión de los pensionistas 54, si se estima como hacen los Tribunales ordinarios y el Constitucional, que los derechos causados de aquéllos pueden verse alterados por lo dis- puesto en sede convencional. La vía de tutela ofrecida por el TC como solución pasa por no impedir a los trabajadores, activos o pasivos, una reacción consistente en la inaplicación de aquellas normas del convenio que resulten perjudiciales para sus intereses 55. En este

   el perjuicio, sino sus asociados, quienes, en cambio, no ostentan la condición de terceros.

   50 Señala la STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812) que es «... incuestionable que la decisión de (...) negar legitimación a los actores [pensionistas] (que son simple- mente un grupo numeroso de personas físicas) (...) es totalmente correcta y conforme a ley».

   51 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,

   p. 136. En tal sentido, cita este autor: SsTC 47/1988, 21 de marzo (BJC nº 84), 124/1988, 23 de junio (BJC nº 87) y 10 y 12/1996, ambas de 29 de enero (BJC nº 179) [ídem, pp. 136 ss.].

   52 En torno a estas sentencias, véanse: GALIANA MORENO, J. M.: «Legitimación para impugnar normas de un convenio colectivo» [en: AA. VV. (Dir. M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR) Jurisprudencia constitucio- nal sobre Trabajo y Seguridad Social (Tomo XIV), Civitas, Madrid, 1996, pp. 35 ss.]; CASARRUBIOS PANIAGUA, A.; RIVERO GONZÁLEZ, J. y VALENTÍN GAMAZO, M.: «Remedios jurídicos contra los convenios colectivos lesivos ilegales. (A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1996, de 29 de enero)», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 82, 1997, pp. 271 ss.

   53 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit., pp. 137-138. Véase, igualmente: DE LA PUEBLA PINILLA, A.: La responsabilidad civil del sindicato, La Ley-Actualidad, Madrid, 2000, p. 452.

   54 DE LA VILLA GIL recuerda que en este asunto el ries- go que para la integridad de las mejoras voluntarias deri- va de la validez de los pactos colectivos reductores o supresores de ellas, se ve agravado por la utilización con el mismo propósito de la vía conflictual colectiva («Estu- dio Preliminar», en: Pensiones Privadas, ACARL, Madrid, 1997, pp. XXXII-XXXIII). Véase la ilustración que se hace del supuesto comentado.

   55 Dicho en palabras de la STC 89/2001, 2 de abril (BJC nº 241), que reproducen en este punto la STC 56/2000, 28 de febrero (BJC nº 227): «... esa falta de legitimación de la parte actora para poder impugnar la validez del convenio no le cierra las vías procesales para la defensa de sus intereses legítimos afectado por dicho pacto, pues puede reaccionar frente a concretas actua- ciones de la empresa para que se declare que tales cláu- sulas le son inaplicables, pudiendo incluso entrañar que el órgano jurisdiccional entre a valorar la posible nulidad de éstas» [vid. GONZÁLEZ MOLINA, Mª. D.: «El control del convenio colectivo a instancia de sujetos individuales: nota a la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2000, de 28 de febrero (BOE de 29 de marzo)», Documenta- ción Laboral, nº 61, 2000, pp. 267 ss.]. De modo similar: SsTC 88 y 90/2001, 2 de abril (BJC nº 241). Consúltense

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   sentido, el hecho de que semejante previsión contribuya a «... abrir un espacio para el con- trol de la actuación de los sujetos legitimados para negociar, que permita equilibrar en alguna medida la situación de plena disponi- bilidad con la que operan en la actualidad» 56, no es suficiente para compensar las limitacio- nes derivadas de una concepción tan estre- cha, como la expuesta, del «tercero» del ar- tículo 163.1, b) LPL, lo que sirve de argumen- to adicional para rechazarla y resolver así el problema procesal planteado.

   Todo lo cual me lleva a entender que los pensionistas no se encuentran representados por los órganos de los trabajadores con tal función, de manera que no les podría ser apli- cado un convenio colectivo que redujera o suprimiera sus derechos de previsión social 57. Pero es que, aunque se estimara la existencia de tal representatividad, ello no implicaría sin más la reversibilidad de los derechos ya cau- sados: la aparente falta de obstáculos en este punto no puede hacer ignorar los fehacientes límites, incluso constitucionales, que se impo- nen a la negociación colectiva concesiva.

   Por lo demás, un completo examen de esta cuestión exige hacer referencia, siquiera de forma puntual, a la aceptación en otros orde- namientos jurídicos de un deber de lealtad en la representación desempeñada por los sindi- catos a favor de los trabajadores (duty of fair representation) 58, el cual podría servir de constricción a la acción concesiva de la auto- nomía colectiva 59. Parece difícil encontrar en el sistema laboral español fundamento jurídi- co para sostener su aplicabilidad, dado que, primero, el deber de negociar de buena fe,

   como precedentes más destacados los siguientes pro- nunciamientos: SsTC 65/1988, 13 de abril (BJC nº 85), 124/1988, 23 de junio (BJC nº 87) y 81/1990, 4 de mayo (BJC nº 109); respecto de esta última: PALOMO BALDA, E.: «Legitimación de un trabajador individual para impug- nar un convenio colectivo. (Comentario a la Sentencia 81/1990, de 4 de mayo, del Tribunal Constitucional)», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 45, 1991, pp. 139 ss.

   56 SANGUINETI RAYMOND, W.: «La defensa...», op. cit.,

   p. 147.

   57 En el orden laboral estadounidense es común- mente aceptado que los pensionistas no son trabajado- res, pues no son subsumibles en la definición recogida en la sección 2 (3) NLRA, quedando por ello excluidos del ámbito de aplicación de esta ley. Así lo estableció la Corte Suprema en: Allied Chem. Workers v. Pittsburgh Plate Glass, 404 U.S. 157, 1 EB Cases 1019 (1971). Tal decisión fue más allá al afirmar que ello suponía que los beneficios sociales disfrutados por los jubilados confor- me a lo establecido en un plan de pensiones no consti- tuían una materia de negociación obligatoria, lo cual habría de implicar, en opinión de algún autor, que el empresario estaría legitimado para modificar las condi- ciones de disfrute de las prestaciones del plan en cual- quier momento, incluso durante la vigencia del conve- nio colectivo, siempre que ello no supusiera una unfair labor practice [HARDIN, P.: The Developing Labor Law, BNA, Washington, D.C., 1992 (3ª ed.), p. 857].

   58 Ha sido definido como «... el deber del represen- tante a utilizar honestamente su función representativa a favor de los intereses de todos y cada uno de sus repre- sentados...» [LANDA ZAPIRAIN, J. P.: Democracia sindical interna. (Régimen jurídico de la organización y funciona- miento de los sindicatos), Civitas, Madrid, 1996, p. 259].

   59 Particularmente interesante resulta el ordena- miento estadounidense, donde la necesaria observancia de este deber [Steel v. Louisville & N. Ry., U.S. 192 (1944); Vaca v. Sipes, 386 U.S. 171 (1967); Mine Wor- kers Health & Retirement Funds v. Robinson, 455 U.S. 562, 3 EB Cases 1129 (1982)] supone en el campo de los planes de pensiones que un sindicato no está legitimado para disponer de derechos consolidados (vested rights) [Allied Chem. Workers v. Pittsburgh Plate Glass, 404 U.S. 157, 1 EB Cases 1019 (1971); Auto Workers v. Yard-Man, Inc., 716 F.2d 1476, 4 EB Cases 2108 (6th Cir. 1983), cert. denied, 465 U.S. 1007(1984); Hauser v. Farwell, Ozmun, Kirk & Co., 299 F. Supp. 387 (D. Minn. 1969), entre otros pronunciamientos]; véase: BANK, R. M. / WOODRUFF, T. C.: «Protecting retired workers from infla- tion: collective bargaining for retiree benefits», Journal of Law Reform, vol.14, 1981, pp. 212 ss. Cotéjese tam- bién la bibliografía recogida por PÉREZ YÁÑEZ, R.: El con- trol judicial de los pactos colectivos, CES, Madrid, 1997, pp. 236. Acerca de la posible y conveniente traslación de este deber al ordenamiento italiano (se alude a un dovere di rappresentanza leale), a pesar de las diferen- cias estructurales de los sistemas representativos, vid.: LIEBMAN, S.: Individuale e collettivo nel contratto di lavo- ro, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1993, pp. 273 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, L.: «Contratto collettivo, contratto a favore di terzi, potere dispositivo del sindicato», Gior- nale di Diritto del Lavoro e di relazioni industriali, 1993, pp. 150 ss.

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   recogido en el artículo 89.1 ET, incumbe exclusivamente a los propios negociadores entre sí, sin afectar a las obligaciones que pudieran surgir entre los representantes y los trabajadores representados 60; y, segundo, que, como ya se dijo, nuestro sistema de representación en el ámbito laboral lo es de intereses y no de voluntades [STC 58/1985, 30 de abril (BJC nº 58)] 61. No obstante, la interpretación del artículo 90.5 ET como una manifestación de control del abuso del dere- cho a la negociación colectiva en que pueden incurrir los sujetos firmantes del convenio 62, podría legitimar una actuación de oficio de la autoridad laboral denunciando ante la juris- dicción competente la lesión grave de los inte- reses de terceros, en este caso, de los pensio- nistas, quienes, cabe entender, no han sido directamente representados durante la nego- ciación del acuerdo.

   2.2. La polémica doctrina acerca de la reversibilidad de los compromisos

   por pensiones instrumentados a

   través de un contrato de seguro

   colectivo

   Como advertencia previa hay que señalar que la doctrina que se expone a continuación debió considerarse vigente, con carácter general, hasta la aprobación de la LOSSP en 1995. Con la consagración de la obligación de exteriorizar los compromisos por pensiones que en tal norma se establece, el contexto normativo se ha visto radicalmente alterado, siquiera de forma transitoria, como se com- probará en las próximas líneas. En todo caso, sí es importante poner de manifiesto que no se pretende hacer un estudio general sobre los compromisos por pensiones, sino que mi atención se ha de centrar, específicamente, en aquellos instrumentados a través de un contrato de seguro colectivo, por ser éste, como se sabe, un cauce habitual tradicional- mente y hoy, junto a las mutualidades de pre- visión social, la única alternativa a los planes de pensiones del sistema de empleo para la instrumentación de los mismos. Además, se ha de manifestar que la atención se centra aquí en las mejoras de las pensiones públicas reconocidas en un convenio colectivo, dejando a un lado, sin perjuicio de puntuales alusio- nes, aquellas otras concedidas de forma uni- lateral por el empresario o pactadas indivi- dualmente con un trabajador, que se incorpo- ran al contrato de trabajo. La especificación es importante, puesto que, a diferencia de estas dos últimas, la proyección hacia el futu- ro de las mejoras de origen convencional no puede considerarse amparada por el princi- pio de condición más beneficiosa 63.

   En concreto, lo que aquí interesa analizar ha sido planteado por Valdés Dal-Ré de la siguiente manera: «¿Los regímenes comple- mentarios de Seguridad Social nacidos de un acto de autonomía colectiva, pueden o no modificarse e, incluso, suprimirse y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones y con qué límites, si alguno, por un convenio colectivo posterior?» 64. Se trata, en definitiva, de escla- recer cuál es la naturaleza jurídica de los derechos derivados de un régimen de este tipo, o, si se prefiere, de establecer los límites del poder normativo de los agentes sociales, esto es, de la negociación colectiva concesiva.

   El Derecho común de la negociación colec- tiva consagra el principio de modernidad, en virtud del cual, un convenio colectivo poste- rior puede disponer plenamente y en cual- quier sentido, incluso in peius, de las condi- ciones y derechos reconocidos en un convenio

   60 ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., p. 236.

   61 En torno a la ausencia de medios de reacción de los afiliados frente a una actuación del sindicato que perjudique sus intereses, véase: DE LA PUEBLA PINILLA, A.: La responsabilidad..., op. cit., pp. 442 ss.

   62 PÉREZ YÁÑEZ, R.: El control..., op. cit., p. 236.

   63 Cotéjese la cita jurisprudencial y bibliográfica recogida infra 2.2.1.

   64 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 1.

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   anterior. Tal principio constituye la cara de una moneda cuyo reverso es la negación de la irreversibilidad de lo pactado 65: el doble hecho de que la sucesión de convenios supon- ga que el nuevo acuerdo derogue en su inte- gridad al anterior, sin perjuicio de que se le permita mantener expresamente vigentes determinados aspectos (artículo 86.4 ET), y de que pueda disponer de los derechos reco- nocidos en aquél (artículo 82.4 ET), viene a consagrar un verdadero principio de disponi- bilidad colectiva en este ámbito del ordena- miento. Sin ánimo de entrar, por el momento, en mayor detalle sobre el significado de cada una de estas disposiciones estatutarias y de la relación entre ambas, es evidente que la conjunción de estos dos preceptos supone el acogimiento de la regla de la derogación táci- ta, según la cual, la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior derogat anterior).

   Pues bien, dado que las mejoras volunta- rias pueden formar parte del contenido del convenio, podría concluirse que, en principio, esta solución es igualmente aplicable a ellas, con todas las implicaciones negativas que ello podría suponer para los trabajadores, espe- cialmente para los pasivos. Sin embargo, tal juicio es precipitado, al menos cuando se trata de derechos ya causados, los cuales exigen que se haya de acudir antes a la regulación parti- cular de la materia contenida en el artículo 192 LGSS, que actúa como lex specialis. En definitiva, se trata de aclarar cuál es el grado en el que los regímenes de mejoras volunta- rias se ven afectados por el mentado principio de modernidad, o, si se prefiere, la medida (si alguna) en la que se ven inmunes a él.

   Un análisis solvente de la cuestión hace imprescindible trazar una línea divisoria entre las dos posiciones jurídicas que pueden ocupar los individuos frente al sistema de protección social voluntaria instrumentado a través de un contrato de seguro colectivo. Por un lado, se ha de estudiar la relación entre los trabajadores activos y dicho régimen de pre- visión, vínculo que, en principio, no pasa de generar meras expectativas de derecho. Por el otro, y quizá ésta sea la cuestión más com- pleja, debe considerarse la situación de los trabajadores pasivos (pensionistas o benefi- ciarios) quienes tras haber causado o adquiri- do derechos a las prestaciones de mejora dis- frutan de ella.

   2.2.1. Disponibilidad colectiva sobre las expectativas de derecho de los trabajadores activos: la prevalencia del principio de modernidad

   Es opinión unánime en la doctrina que los compromisos por pensiones que un convenio colectivo reconoce a favor de los trabajadores en activo constituyen meras expectativas de derecho 66. Sin ánimo de profundizar en la naturaleza que la doctrina civilista atribuye a este tipo de figuras 67, cabría caracterizar

   65 Ha señalado el Tribunal Supremo en este sentido que «... no parece pueda ser actualmente considerado como principio informador del Ordenamiento laboral el llamado de irreversibilidad. Consiguientemente, el valor normativo que corresponde a los convenios colectivos estatutarios, determina, ante la sucesión de convenios colectivos, la aplicación del vigente, pues esto es lo que procede conformar al principio de modernidad» [STS 11 de mayo de 1992 (RJ 3542), opinión refrendada en numerosas ocasiones posteriores: SsTS 17 de octubre de 1992 (RJ 7650), 16 de diciembre de 1994 (RJ 10098), 10 de febrero de 1995 (RJ 1148), 26 de febrero de 1996 (RJ 1507), 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812)]. Sobre esta doctrina, puede consultarse el siguiente trabajo: DURÁN LÓPEZ, F.: «Sucesión de convenios colectivos y cambio de unidad de negociación», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 61, 1993, pp. 675 ss.

   66 Por todas: GALLARDO MOYA, R.: «Las mejoras com- plementarias del Sistema de Seguridad Social en la nego- ciación colectiva», Relaciones Laborales, 1991-II, p. 485.

   67 Baste con apuntar, siguiendo a voces autorizadas, que debe considerarse que estamos ante una expectati- va de derecho «... cuando el hecho complejo se ha rea- lizado ya en parte y existe la probabilidad, aunque incierta aún, de que el derecho será adquirido. La expectativa no es todavía un derecho, pero es un ius infieri» [DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de..., op. cit., p. 467].

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   dichos compromisos, en cuanto expectativas o derechos eventuales 68, como situaciones jurí- dicas interinas en las que se encuentran aquellos trabajadores en quienes no concu- rren los requisitos correspondientes para causarlas 69, en tanto se mantenga la vigencia del convenio colectivo que las regula 70.

   Si se repara en que, como se verá, la con- trovertida aplicación del artículo 192, segun- do párrafo LGSS no afecta más que a dere- chos ya causados, los que aún no lo han sido, objeto de estudio en el presente apartado, quedan a merced de los mecanismos propios de la negociación colectiva. Es, por tanto, en este ámbito donde hemos de encontrar las claves de su régimen jurídico. Así las cosas, la aplicación de la normativa estatutaria, ar- tículos 82.4 y 86.4 ET, a estos derechos even- tuales a pensiones complementarias no plan- tea mayor dificultad 71: un nuevo convenio colectivo puede disponer con libertad de las mejoras comprometidas en otro convenio anterior y que no llegaron a causarse, sin que, en principio, pueda apreciarse transgresión alguna de los principios constitucionales de seguridad jurídica e irretroactividad recono- cidos en el artículo 9.3 CE 72. Sirva de ilustra- ción la SAN 23 de junio de 1993 (AS 5607), un supuesto de compromisos de mejora de los que se predicaba que «... se encontraban en curso de adquisición porque (...) no habían entrado en el patrimonio de los beneficiarios sino que sólo contenían una expectativa de derecho sometida al cumplimiento de una serie de circunstancias...».

   A mayor abundamiento, y siempre en el marco de la negociación colectiva, precisa

   68 Esta última expresión, derecho eventual, es la uti- lizada por DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, y parece la más acerta- da, pues, como observan estos autores, «(e)ntre el dere- cho y el no derecho no caben grados intermedios». Y añade que desde el momento en que «... el interés de una persona recibe una protección jurídica puede ya hablarse de un derecho, aunque éste sea un derecho eventual» (Sistema de..., op. cit., p. 467). En este senti- do, no hay duda de que los compromisos por pensiones, incluso los no causados, son protegidos por el ordena- miento, por lo que ningún obstáculo existe en calificar- los como derechos eventuales. Así, la STS 1 de julio de 1994 (RJ 7042) precisa que la mera expectativa supone que el derecho ya ha nacido, pero no se ha consolidado todavía.

   69 Puede tratarse de un condicionante temporal cierto (la jubilación) o de la actualización de un riesgo incierto (incapacidad, muerte) [LUQUE PARRA, M.: «La modificación o extinción unilateral de las mejoras volun- tarias por parte del empresario», Relaciones Laborales, 1996-II, p. 459].

   70 GARCÍA BECEDAS, G.: «La Seguridad Social comple- mentaria en España», en: AA.VV. III Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, p. 39.

   71 De igual manera lo estiman: ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. y TRUJILLO VILLANUEVA, F.: «Algunas reflexiones..., op. cit.,

   p. 295; LUQUE PARRA, M.: «La modificación...», op. cit.,

   p. 464; DE LA VILLA GIL, L. E.: «Estudio preliminar», op. cit., p. XXX; ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibili- dad..., op. cit., pp. 31 ss.; GALA DURÁN, C.: El régimen...,

   op. cit., p. 242; GETE CASTRILLO, P.: «La disponibilidad...», op. cit., pp. 273-274; MONEREO PÉREZ, J. L.: «El trata- miento...», op. cit., p. 216; VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 8.

   Entre las numerosas sentencias que se expresan en tal sentido cabe citar las siguientes: SsTS 12 de julio de 1989 (RJ 5462), 16 de mayo de 1990 (RJ 4344), 1 de julio de 1994 (RJ 7042), 28 de septiembre de 1994 (RJ 7258), 16 de diciembre de 1994 (AS 10098), 14 de julio de 1995 (RJ 6255), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 26 de julio de 1995 (RJ 6722); SsAN 18 de julio de 1991 (AL 1156), 23 de junio de 1993 (AS 5607), 3 de septiembre de 1993 (AS 5614); SsTSJ (Cataluña) 24 de enero de 1994 (AS 163) y 17 de marzo de 1994 (AS 1280), (Cas- tilla-La Mancha) 31 de marzo de 1993 (AS 1639), (Madrid) 18 de septiembre de 1997 (AS 2994) y 8 de abril de 1999 (AS 1080), (País Vasco) 2 de noviembre de 1999 (AS 4211).

   72 Véase la jurisprudencia constitucional: STC 108/1986, de 26 de julio (BJC, nº 64-65), donde se afir- ma que «... no pueden limitarse derechos que no exis- ten...» (refiriéndose a las expectativas de derecho), dado que «... sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del artículo 9.3 de la Constitu- ción cuando incide sobre 'relaciones consagradas¿ y afecta a 'situaciones agotadas¿...». Es de notar, igual- mente, la opinión vertida en la STC 97/1990, 24 de mayo (BJC nº 110), según la cual, no existe «... retroac- tividad cuando una norma afecta a situaciones en curso de adquisición, pero aun no consolidadas por no corresponder a prestaciones ya causadas». En sentido similar: SsTC 27/1981, de 20 de julio (BJC nº 6), 99/1987, de 11 de junio (BJC nº 74) y 101/1989, de 5 de junio (BJC nº 99).

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   García Becedas 73 que esta facultad de rever- sibilidad no puede verse constreñida por la calificación de las mejoras como condición contractual más beneficiosa 74, ni tampoco por su valoración como perjuicios sufridos y, consiguientemente, indemnizables por el empleador 75. A ello habría que añadir el hecho de que en nada influye que los trabaja- dores afectados hayan realizado contribucio- nes: se pierden sin más 76. Volveré sobre esta cuestión más adelante.

   El régimen jurídico al que se someten los derechos eventuales correspondientes a los compromisos por pensiones queda, pues, cla- ro hasta este punto. La controversia surge, no obstante, en aquellas situaciones en las que ha de determinarse si un cierto compromiso puede o no considerarse adquirido o consoli- dado. Se trata de esos supuestos en los que algún aspecto futuro de la prestación se hace depender de la fuente constitutiva y se pien- sa, en concreto, en el caso de la revalorización de las prestaciones ya causadas: es necesario determinar si debe aplicarse lo previsto por un convenio colectivo posterior en materia de revalorización de una pensión complementa- ria causada o si, por el contrario, se ha de mantener la regulación jurídica contenida en el convenio conforme al cual se reconoció ori- ginalmente tal mejora. La razón por la que abordo la cuestión en este epígrafe, y no en el siguiente, reside en que unánimemente reci- ben el calificativo de meras expectativas de derecho, al considerarse que aún no se han integrado en el patrimonio de los pensionis- tas, por hallarse en curso de adquisición 77. Sea como fuere, resulta bien ilustrativo repa- sar las razones que conducen a tribunales y doctrina a alcanzar semejante conclusión. Antes señálese que, en todo caso, no puede ignorarse que constituye un supuesto pecu- liar, dado que el objeto afectado por la modifi- cación o extinción son derechos eventuales de pensionistas, trabajadores que ya no se encuentran en activo por la previa extinción de su vínculo contractual, planteándose así un grave problema de representatividad ya analizado.

   Por una parte, cabe encontrar sentencias en las que los tribunales trazan una línea de separación entre la cuantía de la pensión a partir del momento de su causación (conside- rada un derecho adquirido) y la revisión periódica de dicha cuantía que, como expecta- tiva o derecho eventual, no es más que una cláusula convencional de la que la autonomía colectiva puede disponer 78. Por otra, determi-

   73 «La Seguridad...», op. cit., p. 40.

   74 Se cita como ejemplo la STCT 3 de diciembre de 1986 (RJ 13081). Igualmente: SsTCT 4 de abril de 1984 (RJ 3823), 24 de enero de 1985 (RJ 450), 8 de febrero de 1985 (RJ 868) y 12 de diciembre de 1985 (RJ 6942); SAN 1 de junio de 1989 (AS 544); SsTS 23 de octubre de 1990 (RJ 7709), 22 de septiembre de 1995 (RJ 6789) y 10 de febrero de 1995 (RJ 1148). En esta última se decla- ra, algo confusamente, que no cabe «... aceptar la con- servación de condiciones más beneficiosas de origen normativo, sino que la condición más beneficiosa no tie- ne su origen en una norma jurídica, concretamente en convenio colectivo, pues incluso caben convenios colectivos regresivos, sin que quepa sostener que el con- venio colectivo sea fuente de condición más beneficio- sa». Véanse, por lo demás: GALLARDO MOYA, R.: «Las mejoras...», op. cit., p. 486; VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejo- ras voluntarias..., op. cit., p. 95.

   75 Ilustrativamente: STS 23 de octubre de 1990 (RJ 7709).

   76 Con lo que vendría a negarse el carácter salarial de este tipo de aportaciones [SAN 23 de junio de 1993 (AS 5607), STS 17 de enero de 1996 (RJ 4121)]. Para un mayor detalle sobre la cuestión: TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 69.

   77 VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., p. 98; TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA,

   Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 83. En palabras de MONEREO PÉREZ «... la revalorización anual de las pensio- nes no plantea propiamente un problema de retroactivi- dad, sino de modificación hacia el futuro de las presta- ciones» («El tratamiento...», op. cit., p. 219).

   78 En palabras de la STS 26 de julio de 1995 (RJ 6722): «... no puede confundirse el complemento de la pensión inicial y las revisiones de tal complemento, para las que habrá de estarse a la normativa de cada momen- to (...) Lo que se rige, sin duda, por la normativa aplica- ble en el momento de la concesión es el derecho a la pensión inicial, pero la revisión de los complementos de pensiones se ordena por las normas que regulan dicha

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   nados pronunciamientos se limitan a aplicar sin más la regla general de la sucesión nor- mativa, esto es, el principio de modernidad 79. Dicho en palabras de Valdés Dal-Ré, el razo- namiento que fundamenta la supresión (o modificación) de una cláusula de revaloriza- ción consiste única y exclusivamente en la disponibilidad por el convenio colectivo de los derechos establecidos en el acuerdo anterior al que deroga 80.

   La diferencia entre las dos posiciones no por sutil puede calificarse de nimia: el trata- miento dado a la revalorización como derecho eventual es el mismo en ambas; en cambio, la primera proclama el obligado respeto de la prestación principal en cuanto derecho adquirido, cosa que no se hace en la segunda, algo que, como pronto se verá, está anuncian- do la posibilidad de disponer colectivamente de los derechos causados.

   Hágase notar, por último, que la disponi- bilidad convencional sobre las mejoras, cuan- do éstas no son más que derechos eventuales o expectativas de derecho, no debe hacer olvi- dar que la fuerza vinculante de los convenios colectivos durante su vigencia, ex artículo

   82.3 ET, lleva consigo el preceptivo respeto de las obligaciones en ellos establecidas, entre las cuales se encuentran, naturalmen- te, las relativas al régimen de previsión social voluntaria. Dos observaciones se me antojan pertinentes: primero, es claro que el empresario no puede suprimir ni modificar unilateralmente el sistema de mejoras volun- tarias pactado en un convenio vigente 81. Pero, de acuerdo con lo dicho hasta ahora, ello no significa, en segundo lugar, que tales alteraciones de los compromisos por pensio- nes (sigo refiriéndome a derechos eventua- les) no sean posibles en ningún caso; las diversas vías de modificación serán analiza- das más adelante.

   2.2.2. La discutible naturaleza de los derechos de compromisos por pensiones causados: la controvertida interpretación del artículo 192, párrafo segundo LGSS

   Se trata ahora de analizar la naturaleza de los derechos ya causados (derechos adquiri- dos o en curso de disfrute) derivados de com- promisos por pensiones instrumentados a través de un contrato de seguro colectivo. Precisando algo más el objeto de estudio, mi atención se ha de centrar en los derechos cau- sados a prestaciones de tracto sucesivo de ori- gen convencional disfrutados por trabajado- res pasivos, esto es, pensionistas, o por terce- ros beneficiarios 82.

   revisión». En igual sentido: SsTS 11 de mayo de 1992 (RJ 3542), 3 de noviembre de 1992 (RJ 5481), 28 de septiembre de 1994 (RJ 7258), 14 de julio de 1995 (RJ 6255), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 26 de junio de 1996 (AS 6722), 26 de febrero de 1996 (RJ 1507); STSJ (Galicia) 6 de febrero de 1996 (AS 922). Nótese que en muchos casos resulta imposible conocer el importe de la revisión, pues depende de datos variables: se hace más patente en ese caso la falta de consolidación del com- promiso revisor; buena ilustración de ello es la STSJ (Cataluña) 11 de febrero de 1995 (AS 700).

   79 El pronunciamiento más claro en este sentido es la STS 26 de febrero de 1996 (RJ 1507), donde se afirma con contundencia lo siguiente: «... pretender que se sigan aplicando los incrementos de los convenios dero- gados equivale a petrificar los convenios colectivos, en contra del principio de modernidad del convenio y de la facultad que tiene el convenio posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente». Vid., igualmente, las SsTSJ (Cantabria) 13 de abril de 1994 (AS 1784); (Comunidad Valenciana) 7 de febrero de 1995 (AS 863); (Castilla y León) 16 de mayo de 1995 (AS 2050).

   80 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 8. Igualmente: TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La inca- pacidad..., op. cit., p. 84.

   81 Cotéjese un completo estudio de la cuestión en: LUQUE PARRA, M.: «La modificación...», op. cit., pp. 463 ss.

   82 El hecho de situarnos al margen del contrato de trabajo (frente a las mejoras voluntarias de las prestacio- nes de incapacidad temporal, por ejemplo) tiene notoria importancia como pone de relieve: DEL REY GUANTER, S.: «Autonomía individual y autonomía colectiva: algunos puntos críticos a la luz del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 77, 1996, pp. 435-436.

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   En este orden de cosas, resulta bien cono- cida la previsión contenida en la LGSS por la cual las empresas pueden mejorar la acción protectora que el Régimen General dispensa a sus trabajadores (artículo 39.1 LGSS). De su regulación interesa aquí lo concerniente a la extensión de la garantía de indisponibili- dad consagrada en el artículo 192, párrafo segundo LGSS: cuando «... un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimien- to» 83. La interpretación de esta previsión ha dado fuertes quebraderos de cabeza a la doc- trina. Dos son, en concreto, las posturas sos- tenidas en torno a esta cuestión, pero previa- mente a su exposición conviene hacer alguna puntualización.

   Es importante dejar claro, en primer lugar, que el objeto de la regulación contenida en el citado artículo 192, párrafo segundo LGSS son derechos causados (o «adquiridos», como señalan algunos 84) a las prestaciones, lo cual significa que se han cumplido los requi- sitos necesarios para su disfrute, entre ellos, fundamentalmente, la concurrencia de algu- na de las situaciones de necesidad previstas por el régimen de mejora, esto es, el acaeci- miento del hecho causante, y que ello se haya producido durante la vigencia del convenio colectivo; sólo a partir de ese momento puede considerarse que los derechos se integran en la esfera patrimonial de los beneficiarios 85.

   De modo que al margen quedan los derechos en curso de adquisición o expectativas de derecho que como se acaba de ver, se rigen sin más por el Derecho común de la negociación colectiva, esto es, por las normas ordinarias que regulan la sucesión de convenios.

   Una segunda apreciación previa, no por obvia menos necesaria, lleva a subrayar que los derechos causados que aquí interesan corresponden a prestaciones periódicas, de tracto sucesivo; concretamente, derechos al pago de rentas ya generados pero de efectos aún no consumados o agotados. Con ello vie- nen a excluirse tanto aquellas mejoras de tracto único, de pago de un capital, cuanto las de tracto sucesivo ya abonadas (se piensa en las rentas ya percibidas por los pensionistas), las cuales por el hecho precisamente de haberse consumado deben considerarse intangibles en todo caso 86. En definitiva, del tenor del precepto comentado se deduce, sin duda alguna, la terminante prohibición de una actuación retroactiva de grado máximo que afectara a situaciones ya agotadas, tanto si se trata del cobro de un capital como si es la percepción de rentas periódicas; dicho de otro modo, el problema se circunscribe a la proyec- ción futura de derechos causados o adquiri- dos.

   Finalmente, el que estos derechos estén ya causados y pertenezcan, por consiguiente, a los pensionistas supone afirmar que el asun- to que nos ocupa se refiere a algo tan impor- tante como los límites que afectan al poder normativo de los agentes sociales: se trata, en definitiva, de determinar si lo pactado en la negociación colectiva puede afectar a sujetos

   83 El artículo 13 de la Orden de 28 de diciembre de 1966, por la que se regulan las mejoras voluntarias de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, contiene la misma disposición bajo el expresivo encabezamiento «Consolidación de los derechos reco- nocidos». Puntualícese, por otro lado, que el texto de la LGSS de 1974 recogía esta previsión en el artículo 182, sin que el contenido fuese distinto.

   84 TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 83.

   85 En palabras del Tribunal Supremo «... no basta que el derecho haya nacido, ya que ello es una mera expectativa, sino que tiene que haberse producido la consolidación de la situación jurídica bajo el imperio del ordenamiento anterior...», algo para lo que se «... requiere la concurrencia de cuantos requisitos sean necesarios para el perfeccionamiento del acto, según las exigencias de la anterior normativa...» [STS 7 de abril de 1993 (RJ 2916)]. Véase también: NAVARRO FAJARDO, J. J.: «Sucesión de convenios colectivos, condición más beneficiosa, retroactividad y derechos adquiridos», Actualidad Laboral, 1995.2, p. 496; ESCRIBANO GUTIÉ- RREZ, J.: Autonomía individual..., op. cit., p. 150.

   86 PÉREZ YÁÑEZ, R.: El control..., op. cit., p. 226.

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   que no son (algunos ni siquiera lo han sido) trabajadores en activo de la empresa que asu- mió el compromiso.

   Dicho todo lo cual, podemos pasar al análi- sis de la primera de las interpretaciones del segundo párrafo del artículo 192 LGSS. Es opinión extendida en la doctrina, si bien no tanto en la jurisprudencia, aquella según la cual es la propia regulación de la mejora la que tiene que contemplar la posibilidad de su limitación o eliminación, es decir, que cuando la mejora es de naturaleza convencional la modificación o anulación de lo comprometido sólo resulta posible si el acuerdo colectivo que la estableció ha previsto este tipo de interven- ción expresamente, determinando además el método pertinente para llevarla a cabo 87.

   Dos argumentos servirían para sostener esta tesis. Por una parte, el tenor literal del precepto que hace referencia a «... las normas que regulan su reconocimiento»: cabe consi- derar que tales normas son las que se contie- nen en la específica fuente original (el conve- nio colectivo, en este caso), no habiendo lugar para la intervención de un instrumento equi- valente (otro convenio), puesto que si así fue- ra se habría hecho alusión al «... procedimien- to por el que fueron implantadas» 88. Por otra, podría alegarse que la admisibilidad de una libre disposición sobre los derechos causados a la mejora al margen de lo establecido en el convenio del que derivan no constituiría nin- guna novedad, pues tal sería el resultado de la dinámica ordinaria de la negociación colec- tiva; o, dicho de otro modo, el tratamiento dis- pensado a los derechos causados en nada diferiría del que afecta a las expectativas de derecho, elementos totalmente disponibles para la autonomía colectiva, como se ha espe- cificado.

   Se mantiene, en este sentido, que lo esta- blecido por este artículo 192, párrafo segundo LGSS es una garantía de los derechos ya cau- sados: se prevé, con carácter general, una cor- tapisa a la retroactividad de las normas limi- tativas futuras, consistente en que el régi- men jurídico de la mejora pueda ser alterado o suprimido en el futuro, pero habiendo de mantener los derechos ya reconocidos 89. Y ello a salvo de una excepción, según la cual, el precepto permitiría la extensión de la acción retroactiva a los efectos futuros de los dere- chos ya causados únicamente en el supuesto de que se haga conforme a las hipotéticas pre- visiones al respecto contenidas en la fuente original, bien entendido que, de no existir esta habilitación legal, semejante interven- ción sería del todo imposible 90. Estaríamos,

   87 Entre los defensores de esta postura en la doctrina destacan: ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J. L.: Insti- tuciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid, 1997 (15ª ed.), p. 521; ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. y TRUJILLO VILLANUEVA, F.: «Algunas reflexiones...», op. cit., pp. 294-295; DESDENTA- DO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., p. 501; GALLARDO MOYA, R.: «Las mejoras...», op. cit., pp. 486- 487; LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación, Civitas, Madrid, 1998, p. 498; LUQUE PARRA, M.: «La modifica- ción...», op. cit., p. 461; TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ- URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 90; VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., pp. 97-98.

   Por cuanto se refiere a la jurisprudencia, algunos de los escasos pronunciamientos en este sentido son los que siguen: STSJ (País Vasco) 2 de noviembre de 1999 (AS 4211), SsTS 12 de noviembre de 1981 (RJ 4494) y 12 de noviembre de 1993 (RJ 8687). Esta última aplica el artículo 13 de la Orden de 28 de diciembre de 1966, cuyo contenido es, como se dijo, sustancialmente el mismo que el del precepto legal: «... habrá de estarse a lo que en el convenio colectivo se disponga, pues se tra- ta (...) de mejoras que pueden reducirse si las normas que regularon su constitución o establecimiento así lo disponen».

   88 VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., p. 97.

   89 DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., pp. 501-502. De forma menos explícita, parece compartir esta posición VALDÉS DE LA VEGA, quien se limi- ta a descartar la aplicación de las reglas de sucesión de convenios, pero dando a entender que los derechos adquiridos no son inmodificables si se respeta lo previs- to en las normas de reconocimiento (Mejoras volunta- rias..., op. cit., p. 99).

   90 Dicho en palabras de GALLARDO MOYA, «... el régi- men jurídico bajo el que nació el derecho a una mejora concreta le acompaña a lo largo de su vida» («Las mejo- ras...», op. cit., p. 487). TORTUERO PLAZA y SÁNCHEZ-URÁN

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   así pues, ante una regla de solución de con- flictos intertemporales entre convenios colec- tivos aplicable específicamente a esta mate- ria de las mejoras voluntarias 91.

   La segunda posición en torno al artículo 192, párrafo segundo LGSS ha sido suscrita casi unánimemente por la jurisprudencia y, en cambio, por un sector más minoritario, si bien relevante, de la doctrina 92. Es Valdés Dal-Ré quien con mayor fortuna ha formula- do esta interpretación alternativa, en virtud de la cual, lo que dicho precepto viene a impo- ner es un «... principio de correspondencia entre la fuente constitutiva y la fuente de modificación» 93: así, para que la mejora pue- da ser modificada o suprimida se requiere una norma al menos del mismo rango que aquella que la estableció inicialmente 94.

   Ello supone que si la mejora fue creada en un convenio colectivo estatutario es evidente que la novación del compromiso (no se olvide que aquí se está haciendo referencia a dere- chos causados) sólo podría tener lugar a tra- vés del procedimiento previsto en el Título III del Estatuto de los Trabajadores 95, incluyén- dose, desde luego, los acuerdos en concilia- ción judicial ex artículo 154.2 LPL, cuando las partes que concilien ostenten la legitimación y adopten el acuerdo conforme a los requisi- tos exigidos por el artículo 82 ET. En cambio, cuando el título constitutivo fue un pacto extraestatutario la solución se presenta más complicada: si estimamos que se trata de un instrumento contractual, esto es, de una con- dición más beneficiosa, estará condicionada a la aceptación por parte de cada uno de los sujetos afectados o a su compensación por vía de neutralización 96; mientras que si, por el contrario, se considera que el pacto colectivo tiene naturaleza normativa ex artículo 37.1 CE (posición aquí compartida), en ese caso valdrá un convenio de eficacia general u otro que incluya en su ámbito de aplicación, al menos, a todos los trabajadores afectados.

   Seguramente el argumento principal en favor de la tesis de la «corresponsabilidad» sea la experiencia práctica: los convenios

   AZAÑA matizan esta opinión señalando que a partir de la causación del derecho, la mejora se consolida «... durante el tiempo que hubiese fijado el convenio, con independencia de que en ese intervalo se publique uno nuevo que la suprima», de tal forma que «... los dere- chos actualizados durante la vigencia de éste [el conve- nio anterior] perviven hasta su expiración natural» (La incapacidad..., op. cit., p. 82). Tal interpretación puede servir, discutiblemente, para las mejoras de incapacidad temporal, por ejemplo (objeto de estudio en la obra de estos autores), pero parece descabellada su aplicación a la mejoras que consistan en rentas de carácter vitalicio.

   91 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 5.

   92 En lo que atañe a la jurisprudencia, acogen esta tesis, entre otras, las siguientes sentencias: SsTS 4 de julio de 1994 (RJ 6335), 17 de enero de 1996 (RJ 4121), 24 de julio de 1995 (RJ 6326), 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812), 4 de febrero de 1999 (J 75). SsTSJ (Cataluña) 11 de febrero de 1995 (AS 700), 16 de abril de 1997 (AS 2197), 25 de febrero de 1999 (AS 2040); (Asturias) 6 de marzo de 1998 (AS 538); (Comunidad Valenciana) 7 de octubre de 1997 (AS 3189); (País Vas- co) 16 de febrero de 1999 (AS 2053).

   Destacan en la doctrina: VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., pp. 5 ss.; GALA DURÁN, C.: El régi- men..., op. cit., pp. 239 ss.; MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tra- tamiento...», op. cit., p. 216. Implícitamente: PÉREZ ALONSO, M. A.: «Las mejoras voluntarias de la Seguridad Social: su interpretación judicial», Actualidad Laboral, nº 24/2001, pp. 513 ss.

   93 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 5.

   94 La STS 17 de enero de 1996 (RJ 4121) determina categóricamente que un sistema complementario de pensiones, en tanto mejora voluntaria de Seguridad Social, es «... susceptible de modificación o supresión mediante un instrumento equivalente al de su implanta- ción...», que en este caso era, justamente, un convenio colectivo. En sentido similar, la STSJ (Cataluña) 25 de febrero de 1999 (AS 2040) establece que un comple- mento de Seguridad Social reconocido de naturaleza convencional «... es disponible por la voluntad de los sujetos colectivos, bien a través de la negociación esta- tutaria o de eficacia general o de Acuerdos suscritos con tal carácter».

   95 GALA DURÁN, C.: El régimen..., op. cit., p. 240. De forma similar: MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 214.

   96 TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 64. Lógicamente ésta es también la solución correspondiente a los supuestos en los que la mejora fue fruto de la concesión unilateral del empresario o se pactó en el contrato de trabajo [vid. STS 25 de marzo de 1993 (RJ 2207)].

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   colectivos no contienen (es difícil encontrar algún caso) un régimen específico de modifi- cación o supresión de las mejoras, lo que supone tratarlas como un elemento más del convenio, sometido, sin perjuicio de las posi- bles limitaciones existentes, al poder norma- tivo de los agentes sociales. Dicho de otro modo, esta segunda interpretación traslada la cuestión, cuando se trata de compromisos por pensiones de origen convencional, al ámbito del Derecho común de la negociación colectiva 97.

   Cabría sugerir como fundamento adicional que la alusión a las normas de reconocimien- to en presente (son las que regulan la mejora en un momento dado) parecería estar más cerca del tipo de norma (el convenio) que de la regulación original; sin perjuicio del exceso de rigurosidad en el que de seguro incurriría semejante alegación, es preciso recordar que el artículo 13 de la Orden de 28 de diciembre de 1966 aludía a las normas que regularon (verbo en tiempo pasado) su constitución, expresión ésta que por su claridad meridiana difícilmente da cabida a otro sentido.

   Así las cosas, parece evidente que esta segunda interpretación es mucho menos fiel al tenor literal del artículo 192, párrafo segundo LGSS, circunstancia que dificulta enormemente su aceptación.

   En verdad, si se afina un poco más, y tomando inspiración en la STSJ (País Vasco) 2 de noviembre de 1999 (AS 4211), cabría sos- tener que las dos tesis son válidas, si bien afectan a supuestos distintos. De este modo, la corresponsabilidad de fuentes sería aplica- ble a los derechos futuros, a los todavía no causados, derechos a los que el artículo 192, párrafo segundo LGSS no se refiere; y, en cambio, los derechos adquiridos, objeto de regulación en dicho precepto, sólo serían modificables o suprimibles cuando se haya previsto expresamente en el convenio origi- nal 98.

   A nadie se oculta que, sea cual fuere la opción interpretativa elegida, en ningún caso parece defendible la afirmación de que nues- tro ordenamiento consagra un principio de irreversibilidad de los derechos causados a una prestación derivada de un compromiso por pensiones de origen convencional instru- mentado a través de un contrato de seguro colectivo. Sin perjuicio del juicio crítico que ello puede merecer, también es notorio que las implicaciones de una y otra interpretacio- nes son notablemente distintas, por lo que se requiere un análisis más pausado.

   Comenzando por la interpretación más dudosa del citado precepto, aquella que sostie- ne la mera correspondencia de fuentes, su aceptación nos conduce, como se dijo, a buscar el régimen aplicable a los derechos causados en el campo de la negociación colectiva 99. En este

   97 Tal es la tesis que, sin perjuicio de matices, acoge la sentencia de la Cour de Cassation de 23 de noviembre de 1999 (op. cit.) al considerar que a los acuerdos colec- tivos de previsión social les resulta aplicable el artículo L. 132.7 Code du Travail en todos sus extremos (tal y como vendría a confirmar el artículo L. 911 Code de la Sécuri- té Sociale). [Expresamente en contra de esta postura: DUPEYROUX, J.-J.: «En marge du contentieux AGIRC», Droit Social, nº 7-8/1995, pp. 705 ss.].

   98 Dice la citada sentencia que «[n]o se duda de la cabal necesidad de que, por regla general, la fuente de modificación o supresión del sistema de mejoras deba coincidir, en sentido formal, con la de su creación, y tampoco se duda de que, siendo dicha fuente la norma convencional, una posterior de igual rango pueda dispo- ner de dicho sistema, pues así lo prevén de manera genérica los artículos 82.4 y 86.4 ET (...). Lo que aquí se cuestiona, sin embargo, es el alcance de la posibilidad de disposición sobre el sistema de mejoras voluntarias de un Convenio Colectivo por otro posterior para los pasivos que ya adquirieron o consolidaron su derecho, para lo que no es bastante, por aplicación de la discuti- da norma contenida en el denunciado artículo 192.2 LGSS (sic), que dicha modificación se prevea en similar fuente forma, sino que sólo cabe cuando la fuente de creación al amparo del que el derecho se consolidó hubiera previsto, a su vez, normas para ello...».

   99 A un lado se deja la interpretación sugerida para el caso de mejoras cuyo abono haya sido asumido unila- teralmente por la propia empresa, según la cual, «... podría justificarse el cambio unilateral de la obligación

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   caso, se ha de dirigir la atención, fundamental- mente, al significado de la previsión contenida en el ya aludido artículo 82.4 ET, donde de nue- vo encontramos dos posibles versiones inter- pretativas. Antes de su exposición, justo es poner de manifiesto la estrecha relación exis- tente entre este precepto y el artículo 86.4 ET; si aquí me refiero sólo al primero es porque en él se alude de forma específica a la eficacia de los convenios sobre los derechos reconocidos, y no simplemente a los efectos de la sucesión de aquéllos, como ocurre en el segundo.

   Por un lado, un sector de la doctrina se pro- nuncia a favor de la libre disponibilidad de los derechos adquiridos, derechos causados pero aún no disfrutados, de los trabajadores pasi- vos por parte de la autonomía colectiva, como resultado de una interpretación literal del tenor del artículo 82.4 ET, donde se proclama que un convenio colectivo que sucede a otro puede disponer de los derechos reconocidos en él 100. Se entiende desde estas posiciones, con un indubitado apoyo jurisprudencial, que el principio de modernidad, esto es, de dispo- nibilidad por el convenio posterior de los derechos reconocidos en el anterior que viene a derogar, también es susceptible de aplica- ción a las mejoras voluntarias 101, hasta el punto de llegar a afirmarse que «[n]o cabe hablar (...) de derechos adquiridos de origen normativo convencional» 102. Resulta singu- larmente ilustrativo en este punto el supues- to de hecho de la STS 20 de diciembre de 1996 (RJ 9812) en el que un acuerdo en concilia- ción judicial con eficacia de convenio colectivo estatutario ex artículo 154.2 LPL establece importantes reducciones en la cuantía de las prestaciones complementarias causadas por determinados trabajadores pasivos y que la empresa debía abonar 103: aunque la reclama- ción de éstos se desestima por falta de legiti- mación, no parece que el Tribunal Supremo ponga ningún obstáculo a semejante acto de disposición colectivo 104.

   Ahora bien, a partir de un pronunciamien- to constitucional, la STC 58/1985, de 30 de abril (BJC 50), algunos de estos autores

   empresarial, en tanto que puede considerarse que esta obligación de pago está sometida a una condición implí- cita de sometimiento a la normativa en cada momento dictada por el convenio colectivo en vigor» (DEL REY

   GUANTER, S.: «Autonomía individual...», op. cit., p. 436).

   100 El precepto «... parece permitir la actuación sobre derechos que desplieguen su eficacia temporal más allá de la vigencia del convenio (...), desde luego no sobre los derechos ya realizados, sino sobre las conse- cuencias que deben producirse después de la entrada en vigor del nuevo contenido» [PALOMEQUE LÓPEZ, M. C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Derecho del Trabajo, Ceura, Madrid, 2000 (8ª ed.), p. 266]. Opinión que parece compartir: GALA DURÁN, C.: El régimen..., op. cit., pp. 245 ss. Algún autor llega aun más lejos al afirmar que la principal virtualidad de esta previsión es la de «... facili- tar la eliminación de las mejoras voluntarias negociadas en convenio colectivo, al constituirse éstas en importan- tes cargas para las empresas» [RIVERO LAMAS, J.: «Estruc- tura y configuración de la negociación colectiva en la Ley 11/1994. (Una aproximación interpretativa)», Docu- mentación Laboral, nº 43/1994, p. 52].

   101 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 4; DE LA PUEBLA PINILLA, A.: La responsabilidad..., op. cit., p. 448. Nadie discute, desde luego, la inexisten- cia de semejante principio de reversibilidad. Más bien la objeción se centra, como se expondrá, en la considera- ción de que los derechos causados a una mejora volun- taria gozan de una naturaleza distinta que les confiere una posición de inexpugnabilidad frente a la autonomía colectiva. Por tal razón, los argumentos esgrimidos por GALA DURÁN en contra de la irreversibilidad resultan superfluos en este debate (El régimen..., op. cit., pp. 245- 246).

   102 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 3.

   103 Tan polémica decisión dio lugar a la interposición de sendos recursos de amparo ante el Tribunal Constitu- cional que se ventilaron en las SsTC 88, 89 y 90/2001, 3 de abril (BJC nº 241), ya comentadas.

   104 En tal sentido afirma que «... es evidente que la regulación en convenio colectivo de pensiones comple- mentarias y demás mejoras de la Seguridad Social, no se limita a establecerlas o crearlas, sino que también puede modificarlas, o incluso reducirlas o suprimirlas»; y va incluso más allá para proclamar explícitamente que los artículos 82.4 y 86.4 ET «... son totalmente aplicables a las mejoras de la Seguridad Social establecidas en Con- venio». Opinión también expresada en otros pronuncia- mientos: SsTS 12 de noviembre de 1993 (RJ 8687), 30 de septiembre de 1993 (RJ 7094); SsTSJ (Cataluña) 25 de febrero de 1999 (AS 2040), (País Vasco) 16 de febrero de 1999 (rec. nº 2575/98).

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   admiten la necesidad de modular el empleo de dicho principio a través de la exigencia del cumplimiento de unos criterios de «razonabi- lidad y proporcionalidad». Gala Durán llega a esta segunda posición, más matizada, tras comprobar el conflicto que se produce entre la acción de disposición (reducción o supresión) de los derechos adquiridos y los principios constitucionales de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones restricti- vas de derechos individuales 105. Me remito al detenido estudio que de tales principios se hizo, permitiéndome recordar que allí se aco- ge la tesis que los configura como un límite, en principio, inexpugnable para la autonomía colectiva [supra 1].

   Mayor detenimiento merece la argumen- tación de Valdés Dal-Ré 106, que toma como punto de partida la afirmación de que los derechos individuales en curso de disfrute no pueden ser considerados un límite infran- queable para la negociación colectiva; apo- yándose en la sentencia del Tribunal Consti- tucional más arriba citada, proclama el pre- dominio de lo colectivo sobre lo individual. En la misma línea de ese pronunciamiento, aña- de inmediatamente, sin embargo, que seme- jante capacidad de incidencia de la autono- mía colectiva sobre los derechos individuales no debe considerarse «ni absoluta ni incondi- cionada», sino que ha de aplicarse un test de razonabilidad que tenga en cuenta caso a caso las circunstancias concurrentes 107. De esta forma, se estaría protegiendo la posición de los individuos frente «... a todas aquellas modificaciones que resulten arbitrarias, caprichosas, discriminatorias o no fundadas en causa objetiva y razonable» 108. Así, y aun- que ninguna alusión se hace al respecto, no hay duda de que el citado autor aceptaría la idoneidad de vías de modificación o supresión de derechos acogidas por el ordenamiento jurídico laboral y que exigen la concurrencia de circunstancias excepcionales y/o la obser- vancia de un procedimiento singular: me estoy refiriendo a lo previsto por el artículo 41 ET para la modificación sustancial de condi- ciones de trabajo y a la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus.

   El razonamiento seguido, no por bien tra- bado, resulta plenamente convincente. En primer lugar, el ilustre profesor sitúa en pla- no de igualdad el principio de libre contrata- ción colectiva (íntimamente conectado con la naturaleza temporal inherente a los conve- nios colectivos) y la adquisición de derechos sociales como fenómeno jurídico estrecha- mente ligado a los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales. Teniendo presente las implicaciones de estos últimos, es claro a mis ojos que ningún con- flicto existe entre la libertad de contratación colectiva y los derechos sociales adquiridos, porque como norma general aquélla tiene vedada la negociación sobre este tipo de dere- chos. Dicho de otro modo, la autonomía priva- da colectiva (mucho menos la individual) no puede invadir la esfera de las situaciones jurídicas consolidadas, puesto que esa liber- tad para contratar sólo empieza a existir una vez salvados los derechos adquiridos.

   Como decía, el citado autor sí aprecia, por el contrario, la existencia de un conflicto y,

   105 El régimen..., op. cit., p. 251. Idea que ya había apuntado: DEL REY GUANTER, S.: «Autonomía indivi- dual...», op. cit., p. 436.

   106 «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 12.

   107 Del mismo tenor es la opinión de LUQUE PARRA, quien «... propone una construcción argumental funda- mentada en la negación de la existencia de un principio absoluto de intangibilidad de las mejoras voluntarias, que pueda impedir la capacidad de reajuste empresarial en aras de evitar su previsible despatrimonialización, así como la aparición de una situación empresarial que pro- duzca mayores perjuicios a los trabajadores que forman parte de su plantilla por no haberse permitido actuar sobre tales partidas económicas» («La modificación...», op. cit., p. 477).

   108 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 13. «Tal es el límite que ha de respetar la negocia- ción colectiva sucesiva que pretenda suprimir sistemas de protección al amparo de los cuales hubieren sido reconocidas pensiones complementarias de Seguridad Social» (ídem).

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   siendo igualmente consciente de las drásticas e injustas consecuencias que ello puede supo- ner, trata de evitarlas apelando a un ejercicio ponderado de la facultad dispositiva. Pero no nos llamemos a engaño: el test de razonabili- dad no es más que un parche de utilidad muy limitada, dado que no pasa de ser una excep- ción a lo que constituiría un principio de libre disponibilidad de los derechos adquiridos; no se trata más que de una isla que protege en medio de un mar que desampara.

   En segundo lugar, un análisis más prag- mático de la cuestión, nos llevaría a sopesar los efectos prácticos que se derivan (o podrían derivarse) de la tesis expuesta. Así, cabe pen- sar, como supuesto más favorable a ésta, en situaciones en las que los derechos adquiri- dos de unos pocos trabajadores pudieran poner en peligro los intereses de la colectivi- dad. Ello haría deseable, o justificaría desde un punto de vista ético, una intervención de la autonomía colectiva dirigida a restablecer cierto equilibrio en beneficio del conjunto de trabajadores afectados 109. Sin embargo, de inmediato se plantea un problema: y es que, al margen de la dificultad para fundamentar jurídicamente una intervención de este tenor, la admisibilidad de este tipo de acción hace fácilmente previsible que su uso vaya a pro- ducirse de ordinario en perjuicio de los más débiles. En este sentido, debe repararse en que la incorporación de los derechos deriva- dos de mejoras voluntarias al ámbito de lo negociable en un convenio supone que el cos- te de su mantenimiento va a repercutir direc- tamente en la satisfacción empresarial del resto de reivindicaciones de los trabajadores. De tal modo que puede concluirse que la dis- ponibilidad colectiva de los derechos adquiri- dos favorece, fundamentalmente, a los empresarios en detrimento de sus empleados activos y, sobre todo, de los pasivos o benefi- ciarios cuyo interés queda desplazado.

   Aunque el resultado final es el mismo, la tangibilidad o reversibilidad de los derechos causados, hay que hacer referencia a una variante de la tesis anterior, según la cual, en las obligaciones de tracto sucesivo el mante- nimiento de los pagos futuros correspondien- tes a una pensión goza de la condición de mero «derecho expectante»: cada pago agota una situación que deviene así en intocable, pero estos abonos ya efectuados no consoli- dan los que aún no se han realizado 110. De esta forma, las prestaciones futuras, causa- das pero aún no devengadas, constituirían derechos eventuales de los que puede dispo- nerse con libertad, como ya se sabe; posición que coincide con la mantenida por el Tribunal Constitucional y que se expuso con ocasión del estudio del principio constitucional de irretroactividad (supra 1).

   La insatisfacción de los resultados obteni- dos hasta el momento debe llevarnos a buscar una nueva tesis más convincente. Por lo que se refiere a la otra interpretación del susodi- cho artículo 192, párrafo segundo LGSS (aquella según la cual la modificación o supresión sólo podrá tener lugar conforme a lo específicamente previsto, en su caso, por el convenio colectivo del que deriva la mejora), viene a establecer que el régimen jurídico bajo el que nació el derecho a la pensión acompaña al beneficiario durante el tiempo originariamente previsto, salvo disposición en contrario; de esta forma, los derechos cau- sados se han de considerar intangibles, irre- versibles, excepto cuando expresamente se haya previsto su disponibilidad, incluyendo el procedimiento para llevarla a cabo.

   109 En palabras de DEL REY GUANTER, «... no parece lógico (...) que el colectivo laboral en activo de una determinada empresa acepte, por razones de crisis eco- nómica, descensos salariales para hacer visible la empre- sa y no pueda afectar a las mejoras convencionales dis- frutadas por los trabajadores jubilados introducidas con- vencionalmente más allá de lo prescrito por la norma estatal» («Autonomía individual...», op. cit., p. 436).

   110 VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Mejoras voluntarias...», op. cit., p. 8. En palabras de este autor, esta alteración no constituiría «... un problema de retroactividad sino de proyección hacia el futuro del régimen de la pensión» (ídem).

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   Es evidente que, desde esta perspectiva, el precepto tiene un doble contenido: una previ- sión general y una excepción. Respecto a la primera, cabe constatar cómo diversas voces doctrinales se pronuncian en general a favor de la inexpugnabilidad de los derechos causa- dos a una mejora voluntaria 111. Semejante posición, también compartida por alguna decisión judicial más aislada 112, reconoce que los derechos derivados de la mejora han entrado en el patrimonio del beneficiario tras el cumplimiento de los requisitos pertinentes y que, por tanto, ya no son atacables. Bien pensado, ello supone otorgar un valor espe- cial al momento de la liquidación de la pen- sión 113: a partir de entonces las condiciones de disfrute pactadas resultan intocables, intangibles 114, de tal modo que la interven- ción de la autonomía colectiva queda, en prin- cipio, terminantemente prohibida.

   En este orden de cosas, un doble aspecto es destacado por la importantísima STSJ (País Vasco) 2 de noviembre de 1999 (AS 4211) 115: uno, que el derecho causado de los pensionis- tas ha «... sido adquirido y consolidado, con independencia de que, por su peculiar conte- nido, se haga efectivo de manera diferida en el tiempo, mediante el abono de una presta- ción periódica»; y otro, que «... en caso de suce-

   111 Véanse: GARCÍA BECEDAS, G.: «La Seguridad Social...», op. cit., p. 40; CAMPS RUIZ, L. M.: La nueva regu- lación del mercado de trabajo, Tirant lo blanch, Valencia, 1994, p. 37; GONZÁLEZ ORTEGA, S.: «Contenido nego- cial...», op. cit., pp. 117-118; NAVARRO FAJARDO, J. J.: «Sucesión de...», op. cit., pp. 495 ss.; TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La incapacidad..., op. cit.,

   p. 82; CORREA CARRASCO, M.: Convenios y Acuerdos Colec- tivos de Trabajo, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 116; ARA- DILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., p. 38; VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., p. 96; MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 21.

   112 Concretamente, las STS 17 de enero de 1996 (RJ 4122) y STSJ (País Vasco) 2 de noviembre de 1999 (AS 4211) proclaman la necesidad de respetar, en todo caso, los derechos causados. En sentido parecido: SsTS 26 de julio de 1995 (RJ 6722) y 28 de septiembre de 1994 (RJ 7258).

   113 El valor que se haya de atribuir a la liquidación de la pensión es cuestión que ha suscitado una enorme con- troversia en Francia. Para algún autor, no se trata más que de un episodio técnico destinado, por una parte, a mar- car el cese de la realización de aportaciones y el comien- zo de la percepción de la pensión, y, por otra, a determi- nar la cuantía de dicha pensión conforme a las normas que rijan en ese momento, pero sin que ello suponga su inmodificabilidad [LANGLOIS, P.: «La révision des accords collectifs de retraite après le jugement du Tri- bunal de grande instance de Paris 28 mars 1995», Droit Social, nº 7/8 (1995), p. 701; LANGLOIS, P.: «L¿intégration du régime bancaire dans les régimes complémentaires obligatoires», Droit Social, nº 9-10/2001, p. 878]. Otros estudiosos mantienen, por el contrario, que la liquidación es consecuencia de situaciones jurídicas pasadas que, habiendo producido sus efectos, devienen definitivas. Por ello, más que un aspecto técnico, lo que hace es transformar al deudor en acreedor y configurar definitivamente su derecho a la pensión [DUPEYROUX, J.- J.: «Sur les...», op. cit., p. 411; LAIGRE, P.: «La retraite collective d¿entreprise après la loi du août 1994», Droit Social, nº 4/ 1995, pp. 11 ss.].

   En realidad, esta segunda posición podría no aplicar- se a todos los casos en función del tipo de régimen finan- ciero de que se trate, de reparto o de capitalización (par répartition o préfinancé). Cabría sostener que la intangi- bilidad derivada de la liquidación sí se produciría en los segundos [LANGLOIS, P.: «Les accords de prévoyance», en: «Etudes offertés a Jacques Barthelemy: Sur l¿entre- prise et le droit social», Droit du Travail et de la protection social (nº especial, 1994), p. 60] o rechazarlo en ambos supuestos [LANGLOIS, P.: «Les effets...», op. cit., p. 415]. El hecho de que la voz seguramente más autorizada en este campo, el citado LANGLOIS, haya modificado (o, al menos, matizado) su postura a este respecto pone de manifiesto la complejidad del asunto.

   114 GONZÁLEZ ORTEGA matiza, en cambio, que un «... nuevo convenio puede cambiar algunas reglas acceso- rias que establezcan las características de tales derechos y en la medida en que pudieran serles todavía de aplica- ción a sus titulares por cuanto regulan la dinámica con- creta de los mismos», añadiendo que, en cualquier caso, «... no puede suprimirlos o modificarlos de tal manera que se vean afectados sus rasgos básicos» («Contenido negocial...», op. cit., pp. 118).

   115 Se lamenta profundamente que en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra esta sentencia el Tribunal Supremo no entrase en el fondo, al no apreciar, discutiblemente, la contradic- ción propia de un recurso de casación para la unifica- ción de doctrina: STS 23 de noviembre de 2000 (J 2620) [MOLERO MARAÑÓN, M. L.: «Una nueva oportunidad per- dida para el TS para ejercer su más elevado y propio cometido casacional. (Comentario a la STS 4ª de 23 de noviembre de 2000)», Relaciones Laborales, nº 4/2001, pp. 79 ss.].

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   sión normativa del artículo 86.4 ET (...) la dis- ponibilidad de un Convenio sobre las mejoras reconocidas en uno anterior es tan sólo relati- va, no pudiendo afectar a las que ya se hubie- ran consolidado», pues otra cosa supondría «... la vulneración de lo dispuesto en los artícu- los 1256 y 1258 del Código Civil...»; si aquél determina que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, éste señala que desde el momento de su perfección los contra- tos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

   En cambio, mucho más dudosa es la acep- tabilidad del juego de la comentada excepción a esta norma general. Dos puntos requieren atención. Por una parte, la mera existencia de una previsión de este tipo puede calificar- se de poco satisfactoria, puesto que viene a cuestionar la vigencia de un principio a prio- ri tan básico y deseable como la intangibili- dad de los derechos adquiridos en un campo tan sensible como el de la protección social. Es cierto que podríamos vernos tentados a restar dramatismo a la situación arguyendo que semejante previsión de disponibilidad es poco frecuente (¿inexistente?) en la práctica, lo que vendría a suponer cierta «inexpugnabi- lidad» de tales derechos en dicho plano. Sin embargo, no hay duda de que la rareza de este tipo de cláusulas es clara consecuencia de la tendencia jurisprudencial a admitir la facultad de disposición sobre las mejoras, conforme a la interpretación alternativa ya expuesta. De ahí que, ante un cambio de la doctrina de los tribunales, sería previsible una mayor preocupación empresarial por incluir en la fuente convencional que da lugar a la suscripción de un contrato de seguro colectivo la correspondiente cláusula que legitimara la libre disposición colectiva de los derechos causados.

   Por otra, lo más grave de la excepción comentada no es su existencia, quizá razona- ble ante determinadas circunstancias, sino su laxitud: la reversibilidad de los derechos adquiridos es sólo una cuestión formal, libre

   en cuanto a su contenido material 116. En este sentido, sería conveniente que los tribunales

   escrutaran con celo el ejercicio de esta previ- sión en aras de impedir una utilización abusi- va de ella. Ciertamente, el abuso es circuns-

   tancia fácilmente concurrible si se repara en la delicadeza del objeto en cuestión, derechos

   sociales. En coherencia con lo dicho hasta ahora, queda claro que la restricción de dere-

   chos que supone la disponibilidad colectiva de este tipo de derechos debería ser mínima; así, no debe extrañar que la prohibición de com-

   promisos por pensiones instrumentados a

   116 Más razonable es la solución alemana: la posi- ción jurídica de los beneficiarios de un régimen de pre- visión es intocable, a salvo de la concurrencia de cir- cunstancias extraordinarias que justifiquen su modifica- ción peyorativa (MOLKENBURG, J. y ROSSMANITH, G.: «Mit- bestimmung des Betriebsrats und Betriebsvereinbarun- gen in der betrieblichen Altersversorgung», Arbeit un Recht, nº 11/1990, p. 337; HEITHER, F.: «Möglichkeiten und...», op. cit., p. 229). Acerca de tales circunstancias: HÖFER, R.; REINERS, A. y WÜST, P.: Gesetz zur..., op. cit., pp. 157 ss.; BLOMEYER, W. y OTTO, K.: Gesetz zur..., op. cit., pp. 234 ss.

   También resulta preferible el tratamiento dispensado por el ordenamiento italiano para los regímenes com- plementarios de pensiones anteriores al D. Lgs. nº 124, 21 de abril de 1993, por el cual, los derechos causados de los pensionistas son intangibles al considerarse que ya han entrado a formar parte de su esfera patrimonial pro- pia (CINELLI, M.: «Disciplina delle forme pensionistiche complementari», Nuove Leggi Civile Commentate, 1995-I, p. 255; SPAGNUOLO VIGORITA, L.: «Obiettivi collet- tivi e strumenti contrattuali. I diritti acquisiti in tema di pensione integrativa», Argomenti di Diritto del Lavoro, nº 2/1995, p. 33; BOSCATTI, A.: «Fondi integrativi e suc- cesione di contratti collettivi: diritto alla pensione di vec- chiaia», Il lavoro nella giurisprudenza, nº 4/1996, p. 304; BOZZAO, P.: «Brevi considerazioni sulla nozione di 'dirit- to quesito¿ nelle forme pensionistiche complementari», Il Diritto del Lavoro, 1997, p. 481). No falta quien estima admisible la novación cuando cuenta con el consenti- miento expreso del afectado (TULLINI, P.: «Sul recesso...», op. cit., p. 656), quien califica la solución de criticable (TURSI, A.: «Riflessioni sulla...», op. cit., pp. 107-108), ni quien, a partir del artículo 18.7 de la norma citada, con- sidera que la tutela de la intangibilidad sólo se garantiza para los regímenes que disfruten de salud financiera (CECCONI, S.: «La previdenza...», op. cit., pp. 214-215).

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   través de fondos internos reduzca considera- blemente el elenco de situaciones que podrían dar lugar al uso de esta excepción.

   En definitiva, se echa en falta una defensa más firme de la inexpugnabilidad de los dere- chos causados que derivan de un compromiso por pensiones instrumentado a través de seguro colectivo. En verdad, cabe considerar que el sostenimiento de esta tesis no es sólo resultado de los argumentos que acaban de expresarse, sino que deriva de las respuestas que merecen otras dos cuestiones fundamen- tales ya abordadas. Primero, que los pensio- nistas no se hallan representados por los suje- tos negociadores de un convenio colectivo por parte de los trabajadores (representantes uni- tarios o sindicales). Y, segundo, el grado míni- mo de retroactividad que alcanza la acción de la autonomía colectiva en nuestro ordena- miento jurídico-constitucional por mor del res- peto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las disposiciones restricti- vas de derechos individuales (artículo 9.3 CE).

   2.3. Modificación del plan de pensiones

   del sistema de empleo de origen convencional: límites derivados de la configuración de los derechos consolidados y adquiridos

   Analizadas las características de la acción de la autonomía colectiva en la regulación de los compromisos por pensiones articulados a través de contrato de seguro colectivo, resulta oportuno, por ilustrativo, abordar el estado de la cuestión cuando el compromiso por pen- siones se instrumenta específicamente a tra- vés de un plan de pensiones del sistema de empleo. Y es que, si bien uno y otro constitu- yen cauces adecuados para la puesta en mar- cha de regímenes complementarios de pen- siones, no puede ignorarse que los planes de pensiones cuentan con un régimen jurídico singular que permite ignorar las obsoletas previsiones del artículo 192 LGSS.

   Aunque en términos generales puede hablarse de una subordinación del plan de pensiones a lo dispuesto en sede convencional, algo que tiene una plasmación concreta en el nuevo artículo 6.3, párrafo segundo LPFP y en el artículo 3.1, último párrafo RICP, no cabe desconocer los decisivos condicionantes que el régimen jurídico de los planes de pen- siones impone al convenio colectivo. Sin entrar en su análisis singular, importa desta- car en este punto la consagración como pilares básicos de la regulación de dichas figuras de los principios de irrevocabilidad de las aporta- ciones y, sobre todo, de atribución de derechos [artículo 5.1, apartados b) y c) LPFP, respecti- vamente]. Así, el hecho de que la titularidad de los recursos patrimoniales afectos al plan corresponda a los sujetos que participan en él (y que luego disfrutan de sus prestaciones) desde el mismo momento en que se realizan las aportaciones, va a permitir diferenciar tres posiciones jurídicas a partir de la puesta en marcha del plan de pensiones.

   En primer lugar, hay que aludir a las expectativas de derecho que tienen aquellos trabajadores en activo que no se han adheri- do todavía al plan: en el momento en que cumplan los requisitos de participación aspi- ran a disfrutar, como mínimo, de las mismas condiciones existentes entonces. Idéntica es la situación de los ya partícipes sin derechos en el plan por haberse diferido la primera aportación empresarial y, en general, de todos los partícipes que aspiren al manteni- miento de las condiciones de participación en dicho instrumento que hasta el momento han venido disfrutando. Sujeta a determina- das limitaciones a las que después haré refe- rencia, lo cierto es que, en principio, pocas dudas puede haber en torno a la perfecta dis- ponibilidad de la extensión futura de los compromisos por pensiones y de sus condicio- nes, es decir, resulta aceptable la modifica- ción o supresión pro futuro del régimen de aportaciones que el desarrollo del plan lleva consigo 117.

   117 Se comparte, pues, la opinión expresada por: MONEREO PÉREZ, J. L.: «El tratamiento...», op. cit., p. 223.

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   En segundo término, seguramente la característica más singular del régimen de previsión articulado mediante un plan de pensiones sea la posición de la que disfrutan los trabajadores activos en cuanto partícipes de éste. Como es sabido, no sólo son titulares de los recursos acumulados (derechos conso- lidados), sino que además esta consolidación de derechos se produce de forma inmediata. Desde luego, ello supone que tales derechos han entrado en la esfera patrimonial de los partícipes; sin embargo, no debe estimarse sin más que el valor de los recursos patrimo- niales acumulados es intangible por cuanto la situación no se agota hasta el instante en que se actualiza la contingencia y se procede a la consiguiente liquidación: así, durante toda la fase de acumulación de recursos la cuantía de los derechos consolidados va a depender del resultado de las inversiones de las aportaciones realizadas, o, dicho de otro modo, hasta el acaecimiento del hecho cau- sante y la subsiguiente liquidación de la prestación el valor de aquéllos es variable, con las singularidades propias de las modali- dades de prestación, de aportación definidas o mixtas.

   Por último, el tercer elemento a conside- rar son los derechos adquiridos por los bene- ficiarios del plan de pensiones que se encuen- tran en curso de disfrute; a un lado quedan, lógicamente, las prestaciones ya percibidas, en tanto situaciones agotadas. Como decía, el acaecimiento del hecho causante da lugar a la liquidación de los derechos consolidados hasta ese momento y a la consiguiente pres- tación, habiendo de considerarse que la posi- ción jurídica de los pensionistas es inaltera- ble a partir de ese momento, tal y como se ha tratado de demostrar respecto de los compro- misos por pensiones instrumentadas a tra- vés de seguro colectivo. Al igual que sucede con éstos, también el hipotético compromiso de revalorización de las prestaciones debe estimarse intocable. Así las cosas, entiendo que, a salvo de puntuales matizaciones, ha de ser rechazada toda pretensión de la auto- nomía colectiva de introducir modificaciones en una situación perfectamente definida, algo que no debe extrañar si se repara en lo siguiente.

   En verdad, las relaciones existentes son las que se establecen entre cada uno de ellos (beneficiarios y promotor) y el plan/fondo de pensiones, de forma que no hay un nexo de unión directo entre aquellas dos partes, tra- bajadores pasivos y empresario. Tal vínculo se encuentra mediatizado por el plan/fondo de pensiones, que se presenta como figura central de una doble conexión: de un lado, esa que liga a ése con el empresario-promo- tor y, de otro, aquella que lo une con los bene- ficiarios de sus prestaciones, con los pensio- nistas, que es la que aquí interesa. Bien pen- sado, la naturaleza jurídica de esta última relación (beneficiarios-plan/fondo de pensio- nes) se aproximaría más a la existente entre los pensionistas del sistema público y la Seguridad Social: estaríamos ante una rela- ción de previsión o de protección social 118. Ello habría de tener significativas conse- cuencias, de las cuales la primera y funda- mental sería la de excluir a los pensionistas de la aplicación del convenio colectivo, tras- ladándolos al campo normativo de los pla- nes/fondos de pensiones. De esta forma, se pondría de manifiesto cómo la soberanía del convenio colectivo sobre el plan de pensiones sufre importantes limitaciones que tienen su origen en la regulación normativa de este tipo de instrumentos.

   El mismo criterio se aplica en el ordenamiento italiano: PERSIANI, M.: «Aspettative e...», op. cit., p. 342.

   118 Por analogía cabría citar la afirmación que hace YANINI BAEZA al tratar la naturaleza jurídica de las mejoras voluntarias concertadas a través de un contrato de segu- ro colectivo: «... el beneficiario es el sujeto titular de la relación de protección que se establece con el seguro colectivo» (Las mejoras voluntarias en la Seguridad Social. Régimen del seguro colectivo laboral, EDERSA, Madrid, 1995, p. 92).

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3. VÍAS PARA LA MODIFICACIÓN DE LOS COMPROMISOS POR PENSIONES DE ORIGEN CONVENCIONAL INSTRUMENTADOS A TRAVÉS DE CONTRATO DE SEGURO COLECTIVO

   El análisis de los compromisos por pensio- nes articulados a través de contrato de segu- ro colectivo ha permitido apreciar la diversa naturaleza jurídica de las posiciones ocupa- das por trabajadores activos y pasivos. Todo ello ha de ser tenido en cuenta a la hora de estudiar las posibles vías de modificación o supresión de los derechos eventuales o firmes que en tal marco se generan; dicho de otra forma, se trata de analizar la posible inciden- cia que en las distintas posiciones jurídicas descritas pueden tener acciones novatorias, principalmente las que resultan de la nego- ciación colectiva.

   3.1. La modificación de expectativas de

   derecho

   Como se dijo, los trabajadores en activo disfrutan de meras expectativas de derecho lo que supone que la respuesta a la cuestión planteada habrá de encontrarse en el marco del Derecho común de la negociación colecti- va, donde cabe encontrar diversas vías de modificación (o supresión) posibles 119. Así, junto a la alteración como resultado de la sucesión de convenios, la cual incluiría lógi- camente la modificación ante tempus, se han de estimar admisibles aquellos mecanismos previstos por el ordenamiento que vienen a poner en cuestión la intangibilidad de dichos convenios. Se está aludiendo, en concreto, al procedimiento para la modificación sustan- cial de condiciones de trabajo (artículo 41 ET) 120, al procedimiento de descuelgue sala- rial (artículo 82.3 ET) 121 y, por último, a la controvertida aplicación de la cláusula rebus sic stantibus 122.

   Es claro que la necesaria observancia de unos cauces procedimentales supone un cier- to grado de protección para los titulares de las mencionadas expectativas; sin embargo, no es más que un control formal, y no de fon- do. Y ello merece ser criticado, pues si es lógi- co que los agentes sociales puedan disponer del desarrollo futuro de un régimen de pen- siones, no lo es tanto que tal acción afecte sin más a expectativas de derecho ciertas gene- radas por los trabajadores en activo hasta ese momento y que, de forma más o menos clara, constituyen una contraprestación por el tra-

   119 GETE CASTRILLO se refiere a una vía ordinaria y a otra extraordinaria, esta última con dos alternativas («La disponibilidad...», op. cit., p. 274). En general, un trata- miento detenido de los supuestos de quiebra de la intangibilidad del convenio colectivo puede ser encon- trado en: ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., pp. 43 ss.

   120 Justo es reconocer que tanto la doctrina [LUQUE PARRA, M.: «La modificación...», op. cit., p. 464; ARADI- LLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., p. 72; ; GETE CASTRILLO, P.: «La indisponibilidad...», op. cit., p. 275; DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., pp. 500-501] como la jurisprudencia [véanse, con carácter general: SsTS 7 de julio de 1994 (RJ 5746), 13 de marzo de 1996 (RJ 2069), 8 de julio de 1996 (RJ 5754), 27 de julio de 1996 (RJ 6424) y STS 19 de marzo de 2001 (J 490)] admiten sin reparos la aplicación de este procedimiento a las mejoras voluntarias.

   121 Una interpretación literal de los artículos 82.3 y

   85.2, c) ET dejaría a las mejoras voluntarias al margen de la aplicación del descuelgue salarial. Sin embargo, es preciso atender a su finalidad para admitir que puedan verse inaplicadas: se trata de evitar que el mantenimien- to de las condiciones económicas previstas en el conve- nio supraempresarial perjudique la estabilidad de la empresa (TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA,

   Y.: La incapacidad..., op. cit., p. 79; VALDÉS DE LA VEGA, B.: Mejoras voluntarias..., op. cit., p. 91).

   122 En realidad, la aplicación de esta cláusula no sería necesaria para legitimar la actuación de la autono- mía colectiva, pues como sabemos la disposición de expectativas de derecho no plantea mayores obstáculos; sí se necesitaría, en cambio, para permitir una acción unilateral por parte del empresario. Más exhaustivamen- te sobre la cuestión: DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fun- damentos del..., op. cit., pp. 877 ss.; MANRIQUE LÓPEZ, F.: «La modificación de la base del negocio jurídico conve- nido colectivamente», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 21, 1985, pp. 72 ss.

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   bajo ya realizado 123. Por tal razón, podría sos- tenerse la necesidad del reconocimiento de una acción de amparo adicional, que consisti- ría en el cobro de una indemnización en el caso de que la modificación o supresión de esas expectativas de derecho produzca unos daños y perjuicios irrazonables y despropor- cionados a quienes las ostentan 124. No debe olvidarse que es justamente esta finalidad indemnizatoria la que inspira la regulación de supuestos muy concretos en los que, ante la variación del compromiso, los trabajadores afectados gozan de un derecho económico en compensación por el perjuicio sufrido (vid. artículos 29 y 32 RICP, norma reglamentaria que desarrolla la D.A. 1ª LPFP).

   3.2. La modificación de los derechos

   causados: el artículo 41 ET y la cláusula rebus sic stantibus como

   cauces de su reversibilidad

   Más detenida consideración merecen los derechos causados de los pensionistas. A par- tir de una interpretación concreta del artícu- lo 192, párrafo segundo LGSS, se les ha atri- buido una endeble inexpugnabilidad frente a la negociación colectiva concesiva, dado que la reversibilidad de los derechos causados puede producirse, con lo matices hechos en su momento, cuando se haya previsto expresa- mente en la norma de reconocimiento. Pero, junto a este supuesto, cabría considerar la posibilidad de que, por la concurrencia extraordinaria de determinadas circunstan- cias, aquel principio general de intangibili- dad se vea excepcionado. Teniendo en cuenta que nos desenvolvemos en el ámbito de las relaciones laborales, semejantes circunstan- cias se han de relacionar necesariamente con la situación económico-financiera y la viabili- dad de la empresa. En estos casos, el ordena- miento jurídico laboral prevé ciertos meca- nismos que permiten la modificación de las obligaciones derivadas de un convenio colec- tivo. Aunque en principio concebidos para su aplicación a aspectos determinados de la relación entre empresario y trabajador, resulta imprescindible sopesar su extensión a los derechos que disfrutan los pensionistas, trabajadores pasivos, cuyo origen se encuen- tra en una antigua relación laboral y en su regulación convencional. Estoy pensando, concretamente, en la vía del artículo 41 ET para la modificación sustancial de condicio-

   123 En esta línea, la jurisprudencia alemana [por todas: BAG 22 de mayo de 1990 (3 AZR 128/89)] esta- blece que las modificaciones peyorativas de un sistema de previsión introducidas por un acuerdo colectivo deben respetar los principios de confianza legítima (Ver- trauensschutz) y de proporcionalidad (Verhältnismassig- keit) [HEITHER, F.: «Möglichkeiten und Grenzen der Änderung von Zusagen auf betriebliche Altersversor- gung», Betriebliche Altersversorgung, nº 8/1991, p. 227]. A partir de esta idea se desarrolla una doctrina jurispru- dencial (Drei-Stufen-Modell), en virtud de la cual, la pro- tección dispensada a las distintas posiciones jurídicas dependerá de la solidez de su fundamento (vid. HÖFER,

   R.; REINERS, A. y WÜST, P.: Gesetz zur Verbesserung der betribliche Altersversorgung. Kommentar. Arbeitsrecht, Verlag Vahlen, 1995, pp. 195 ss.; BLOMEYER, W. y OTTO,

   K.: Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersver- sorgung, Verlag C. H. Beck, Munich, 1997 (2ª ed.), pp. 256 ss.; ROSSMANITH, G.: «Die Kündigung von Betriebs- vereinbarungen über betrieblice Altersversorgung», Der Betrieb, 1999, pp. 636-637.

   Por lo que se refiere al ordenamiento italiano, el ar- tículo 18.7 del D. Lgs. nº 124, 21 de abril de 1993 esta- blece que la fuente convencional puede renegociar la configuración de los regímenes de pensiones constitui- dos antes de aquella norma y perjudicar así las expecta- tivas de derecho que disfrutan los trabajadores en acti- vo, pero ello sólo es posible ante la concurrencia de difi- cultades financieras (squilibri finanziari) [BOSCATTI, A.: «Succesioni di...», op. cit., p. 226; CECCONI, S.: «La pre- videnza complementare e le sue vicende», Rivista Italia- na di Diritto del Lavoro, 1996-I, p. 210; TULLINI, P.: «Sul recesso dall¿accordo istitutivo di un fondo di previdenza complementare», Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 1996-II, pp. 656-657]. Critican duramente esta medida, considerándola una ilegítima intromisión al derecho a la negociación colectiva: TURSI, A.: «Riflessioni sulla nuova disciplina della previdenza complementare», Lavoro e Diritto, nº 1/1994, pp. 106-107; PERSIANI, M.: «Aspetta- tive e diritti nella previdenza pubblica e privata», Argo- menti di Diritto del Lavoro, nº 2/1998, p. 362.

   124 DE LA VILLA GIL, L. E. y GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: «La modificación del convenio colectivo durante su vigencia», Actualidad Laboral, nº 32/1992, p. 572. Véa- se, igualmente: ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía indi- vidual..., op. cit., pp. 156-157.

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   nes de trabajo y en la polémica cláusula civi- lista rebus sic stantibus. A un lado queda el procedimiento de descuelgue salarial previs- to en el artículo 82.3 ET, dado que afecta úni- camente a los empleados en activo.

   3.2.1. La vía del artículo 41 ET

   Ya se aludió a la posibilidad genérica de recurrir al procedimiento del artículo 41 ET para la modificación o supresión de los com- promisos por pensiones en curso de adquisi- ción por trabajadores en activo. Pues bien, cuando se trata de derechos ya causados a pensiones, esto es, derechos a prestaciones en curso de disfrute, las dificultades de aplica- ción de aquél son a mi juicio insalvables, por más que semejante acción haya sido admitida por la jurisprudencia 125 y por un sector de la doctrina 126.

   Dejando a un lado la posible apelación al artículo 192, párrafo segundo LGSS, cuyo contenido ya ha sido exhaustivamente anali- zado [(supra b)], es evidente que la aplica- ción de este procedimiento de quiebra del convenio colectivo ante probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de pro- ducción, no se adapta bien al marco de la relación afectada que es, en este caso, la que une al empresario y al pensionista 127. Al res- pecto se ha observado que pierden sentido algunas previsiones destacadas del régimen del artículo 41 ET 128, pero, de modo mucho más simple, la explicación de este posiciona- miento crítico puede encontrarse en dos aspectos: primero, en que la mejora afectada no es en puridad una condición de trabajo, puesto que los afectados ya no son trabaja- dores, sino pensionistas [STS 1 de julio de 1999 (J 1036)]. Y, segundo, en la despropor- ción de la acción, pues incluso si no conside- rásemos que las prestaciones derivadas de un compromiso de este tipo son salario dife- rido (algo, en verdad, discutible), lo cierto es que las pensiones se reciben a partir del momento en el que el trabajador pierde su condición de tal para convertirse en pensio- nista, en pasivo; dicho en otras palabras, el derecho a una prestación de mejora se for- ma, en general, a lo largo de todo el desarro- llo de la relación laboral para hacerse efecti- vo después de extinguida ésta129. Sin perjui- cio de que pueda pensarse en puntuales casos en los que el interés individual causa un serio perjuicio al de la colectividad, lo cierto es que legitimar el sacrificio de dere- chos generados durante tanto tiempo, no sólo crea una situación de inseguridad jurí- dica, sino que es manifiestamente injusto y, por ende, inaceptable.

   125 Así lo entienden, entre otras muchas: SsTS 11 de abril de 1991 (RJ 3262), 15 de abril de 1991 (RJ 3269), 24 de octubre de 1991 (RJ 8656) y 22 de enero de 1996 (RJ 117).

   126 Se ha dicho, en este sentido, que «(e)n el fondo, el art. 41 no es sino la legalización para el contrato de trabajo de la 'doctrina de la base del negocio¿, esto es, permitir que cuando existan causas (económicas, técni- cas, organizativas o de producción) que lo justifiquen, pueda procederse al descuelgue por parte de la empre- sa de sus anteriores obligaciones contraídas ¿entendidas en sentido amplio¿ con sus trabajadores» (SALA FRANCO,

   T.: «El alcance aplicativo del art. 41 del ET: las modifica- ciones sustanciales de las condiciones de trabajo», en: VV. AA. Alteraciones en el Contenido de la Prestación y en las Condiciones de Trabajo. (Cuadernos de Derecho Judicial, XXV), Consejo General del Poder Judicial, 1996, pp. 128-129). Implícitamente parece compartir esta opinión: ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., pp. 70-71. No faltan, sin embargo, voces con- trarias o que al menos expresan serias dudas al respecto (GETE CASTRILLO, P.: «La indisponibilidad...», op. cit., p. 275; DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., pp. 500 ss.).

   127 DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., p. 501.

   128 En concreto, la que permite la resolución del contrato de trabajo ex artículo 41.3, párrafo segundo ET, y la que, ante modificaciones injustificadas, da lugar a la reposición en las anteriores condiciones (artículo 41.3, párrafo tercero ET) o la extinción de la relación laboral conforme al artículo 50.1, a) ET (DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., p. 503; LÓPEZ CUMBRE, L.: La prejubilación, op. cit., p. 630).

   129 DESDENTADO BONETE, A.: «Cuestiones de...», op. cit., p. 503.

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   Cabe apuntar, en todo caso, un argumento aun más irrebatible. Desde el momento en el que los compromisos por pensiones se encuentren instrumentados a través de mecanismos ajenos a la empresa (y aquí se está pensando en un contrato de seguro colec- tivo ¿luego me referiré al plan de pensio- nes¿), en cumplimiento de la conocida obliga- ción de exteriorización prevista por la LOSSP, difícilmente podría alegarse la con- currencia de las causas del artículo 41 ET para modificar o suprimir derechos causados a prestaciones de mejora voluntaria, por la sencilla razón de que el vínculo verdadera- mente relevante a estos efectos es el que liga a los beneficiarios con la entidad aseguradora o mutualidad de previsión social. Así, duran- te el transcurso de la relación laboral el empresario va pagando las primas por las contingencias protegidas, de forma que, si ha satisfecho cumplidamente sus obligaciones, cuando se produce el hecho causante la carga económica para él es nula, sin perjuicio de otras posibles responsabilidades 130.

   3.2.2. Disponibilidad colectiva de los com- promisos por pensiones por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus

   Se ha planteado como segunda vía para legitimar la disponibilidad de derechos ya causados a prestaciones derivadas de mejo- ras voluntarias el recurso a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, en cuanto excep- ción al principio general pacta sunt servanda y a los principios del Derecho común de obli- gaciones que lo refrendan (artículos 1091 y 1256 CC). Según aquélla, las obligaciones de tracto sucesivo se entienden concertadas mientras las cosas continúen así 131; algo que viene a reflejar, en palabras de Díez Picazo, «... la influencia que ejerce en la vida de (...) una relación obligatoria una modificación sobrevenida de las circunstancias que las partes habían tenido en cuenta, expresa o implícitamente, como necesarias para su des- arrollo y para alcanzar el fin por ellas perse- guido» 132.

   La cautela con la que esta construcción doctrinal se aplica en el orden civil 133 no ha impedido su traslado al más tuitivo orden social, donde, si bien de forma aun más res- trictiva, su empleo es admitido por la doctri- na y la jurisprudencia, también en el específi- co ámbito de compromisos por pensiones de origen colectivo, incluido el convencional 134.

   130 YANINI BAEZA, J.: Las mejoras.., op. cit., pp. 273- 274. La imposibilidad de modificar las condiciones que afecten a los trabajadores pasivos a través del procedi- miento del artículo 41 ET es sostenida también por LÓPEZ CUMBRE para los supuestos de prejubilación que aquí pueden considerarse analógicos (La prejubilación, op. cit., p. 630).

   131 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del..., op. cit., p. 875. Se habla de esta construcción doc- trinal y no de otras existentes en el plan teórico, por cuanto doctrina y jurisprudencia han abordado a través de esta figura la modificación sobrevenida de las cir- cunstancias (ídem, p. 879).

   132 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del..., op. cit., p. 871.

   133 El mismo DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN recuerda cómo la STS (1ª) 23 de abril de 1991 señala que la admisión de la citada cláusula debe realizarse con cautela, dada su peligrosidad (Fundamentos del..., op. cit., p. 871). Vid., igualmente: BEJARANO HERNÁNDEZ, A.: «La supresión o modificación unilateral de obligacio- nes pactadas en contrato de trabajo o convenio colec- tivo en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 96/1999, pp. 520 ss.

   134 Ilustrativamente: AA. VV. (dir. J. L. MONEREO PÉREZ) Comentario a la Ley General de Seguridad Social (vol. II), Comares, Granada, 1999, p. 1681; ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibilidad..., op. cit., pp. 88 ss; GALA DURÁN, C.: El régimen..., op. cit., pp. 255 ss.; MAN- RIQUE LÓPEZ, F.: «La modificación...», op. cit., p. 59 ss.; PÉREZ ALONSO, M. A.: «Las mejoras...», op. cit., p. 524; TORTUERO PLAZA, J. L. y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: La inca- pacidad..., op. cit., p. 64.

   Por lo que se refiere a la jurisprudencia, son numero- sos los pronunciamientos reseñables: SsTS 20 de mayo de 1991 (RJ 3919), 4 de julio de 1994 (RJ 6335), 4 de julio de 1994 (RJ 7043), 14 de julio de 1994 (RJ 6664), 27 de febrero de 1995 (RJ 1257), 26 de abril de 1995 (RJ 3736), 7 de noviembre de 1995 (RJ 9480), 23 de febrero de 1996 (RJ 1503), 8 de julio de 1996 (RJ 5758),

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   En concreto, su aplicación al marco laboral exige el cumplimiento de los siguientes

   requisitos, a saber: «... una alteración extraordinaria de las circunstancias mate- riales y económicas tenidas en cuenta por las

   partes en el momento de la celebración del contrato; imprevisibilidad de los aconteci- mientos posteriores determinantes de la

   alteración; dificultad extraordinaria o exce- siva onerosidad en el cumplimiento...» [STSJ (Castilla y León¿Valladolid) 13 de octubre de

   1999 (J 1822)] 135.

   Dicho lo cual, interesa delimitar claramen-

   te el supuesto abordado en este apartado. Tras un largo recorrido se ha llegado a la con- clusión de que los derechos adquiridos en el

   marco de un compromiso por pensiones de origen convencional son, en principio, intan- gibles, sin perjuicio de la previsión expresa de

   otra cosa en la fuente genética. De las distin- tas excepciones que pudieran concebirse la que ahora se plantea es aquella, en virtud de

   la cual, la apelación a la doctrina de la cláu- sula rebus sic stantibus legitimaría que la autonomía colectiva o, incluso, el empresario

   de forma unilateral pudieran ante circuns- tancias extraordinarias disponer (modificar o suprimir) de las prestaciones de un compro-

   miso por pensiones en curso de disfrute. La idea que subyace es que ante este tipo de situaciones la posición que ocupan los traba-

   jadores pasivos no puede considerarse inex- pugnable [STSJ (País Vasco) 6 de abril de 1995 (AS 1405)]. Dos breves comentarios se

   hacen pertinentes.

   En primer lugar, parecería cabal defender la necesidad de que la aplicación de esta cláu- sula sólo tenga lugar con carácter excepcio- nal, esto es, cuando no sea posible el recurso a ningún otro mecanismo específicamente laboral para la alteración de obligaciones de origen convencional, como medio para lograr el mayor amparo posible de los intereses de los beneficiarios 136. Lo cierto es que, habien- do sido descartado el recurso al mecanismo a priori más apropiado, lo previsto en el artícu- lo 41 ET, y siendo inaceptable la libre nego- ciación colectiva concesiva, hay que concluir que sólo cabría, en su caso, una novación peyorativa de los derechos causados a través de la cláusula aquí comentada.

   Como segunda puntualización, se ha de tener bien presente que la hipotética aplica- ción de esta cláusula se restringe a casos muy determinados de obligaciones de previsión; en concreto, sólo cuando es la propia empresa la que asume el pago de tales mejoras podría plantearse su aplicación. La exteriorización forzosa de los compromisos por pensiones supone que, una vez causados los derechos a las pensiones, la empresa se convierte en ter- cero ajeno a la relación entre el pensionista y la entidad encargada de abonar las rentas. No existe, por tanto, justificación alguna para la alteración de los derechos ya causados en el caso de una mejora articulada mediante un contrato de seguro colectivo (los planes de pensiones requieren alguna matización), al menos, cuando tal cambio sea promovido por la autonomía colectiva o por el empresario unilateralmente; otra cosa es el régimen jurí- dico a aplicar a la entidad aseguradora exter- na que quiebra, por ejemplo. Así pues, sólo en

   11 de marzo de 1998 (RJ 2562), 16 de abril de 1999 (RJ 4429); SAN 25 de enero de 1997 (AS 740); SsTSJ (País Vasco) 12 de diciembre de 1994 (AS 4985), 6 de abril de 1995 (AS 1405) y 8 de octubre de 1996 (AS 3709), 7 de febrero de 1997 (AL 1997, 964), (Cataluña) 25 de febre- ro de 1999 (AS 2040), (Castilla y León-Valladolid) 13 de octubre de 1999 (J 1822); TCT 2 de noviembre de 1988 (RJ 7776).

   135 En sentido muy similar: STSJ (País Vasco) 12 de diciembre de 1994 (AS 4985). Asimismo, vid. LUQUE PARRA, M.: «La modificación...», op. cit., p. 472.

   136 Posibilidad apuntada por la SAN 25 de enero de 1997 (AS 740), que viene a cuestionar LUQUE PARRA, para quien la condición de trabajadores pasivos de los afectados debería conducir a entender que «... ya no se está ante una relación laboral que haría aplicable priori- tariamente los mecanismos correctores de esta discipli- na», lo que en su opinión despeja el camino para la apli- cación de la cláusula rebus («La modificación...», op. cit., pp. 472-473).

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   el supuesto de fondos internos cabría la apli- cación de esta cláusula rebus en el ámbito de las relaciones laborales, lo cual tendría que producirse de forma muy restrictiva, exigien- do una verdadera alteración de la base del negocio jurídico para justificar la supresión o modificación de los derechos sociales 137.

   Sin entrar con más detalle en lo que esta última afirmación podría significar, tarea que queda en manos de los jueces, sí quisiera apuntar la valoración que a mi juicio ha de merecer un supuesto de crisis económico- financiera de la empresa, como manifestación ejemplificadora de lo que no significa. Podría pensarse en una situación en la que la onero- sidad de las prestaciones derivadas de deter- minados compromisos hicieran peligrar la viabilidad empresarial, planteándose enton- ces una renegociación de tales compromisos como única vía de solución. El fundamento de una acción semejante residiría en el cambio de circunstancias producido, tanto si el sujeto es el empresario, como si la decisión se adop- ta conjuntamente con los representantes de los trabajadores. Entiendo, sin embargo, que no puede sostenerse que una situación de cri- sis financiera sea algo imprevisible en este ámbito (recuérdese que la imprevisibilidad es uno de los requisitos de aplicación de la cláu- sula), más bien se trata de algo «consustan- cial» a la actividad empresarial, de manera que no resulta aceptable que se utilice como instrumento para atacar situaciones jurídi- cas perfectamente consolidadas. Tal enfoque parece ser compartido por la STS 8 de julio de 1996 (RJ 5758) cuando afirma que «(u)na

   cosa es la alteración de circunstancias impre- vista e imprevisible y otra diferente aquella en que se trata de la transformación de cir- cunstancias que fueron previsibles y que estaban en la esfera de influencia del empre- sario» 138. Por tal razón, resulta sugerente la idea de ligar la aplicación de esta cláusula al principio de buena fe contractual 139.

   137 BEJARANO HERNÁNDEZ, A.: «La supresión...» op. cit., p. 526; ARADILLA MARQUÉS, M. J.: La indisponibili- dad..., op. cit., p. 96. Subrayan este carácter restrictivo, entre otras, las siguientes sentencias: SsTS 11 de marzo de 1998 (RJ 2562) y 16 de abril de 1999 (RJ 4429).

   138 A mayor abundamiento, precisa la misma sen- tencia que «(u)na cosa es la concurrencia de causas o factores que incidan desfavorablemente en la rentabili- dad de la empresa, que permita sostener que se da en ella una situación económica negativa y otra diferente es el alcance que esa situación tenga, por sí y sin más trá- mites, sobre las condiciones laborales...». Y añade que semejante tesis «... conduciría, sin más, a convertir en dispositiva la regla prohibitiva contenida en el artículo 1256 del Código Civil». En sentido similar se manifiesta la SAN 25 de enero de 1997 (AS 740).

   139 TULLINI, P.: «Sul recesso...», op. cit., p. 650.

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   RESUMEN La cuestión central abordada en el presente artículo es el análisis del papel de la negocia- ción colectiva en la instrumentación de compromisos por pensiones y, en concreto, la deter- minación de su capacidad de incidencia en la configuración de éstos. Ello requiere un exa- men de la posición de los derechos de protección social de origen convencional en tres pla- nos. Desde el primero, se estudia la tutela constitucional que reciben tales derechos: se identifican los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales como límites al poder normativo de la autonomía colectiva. En el plano legal, la posición de los trabajadores activos y pasivos respecto de los compromisos por pensiones no es la misma: para aquéllos son meras expectativas, mien- tras que para éstos constituyen verdaderos derechos, si bien no está claro hasta qué punto se encuentran sujetos al régimen del artículo 192 LGSS. Tal cuestión es clave y depende en buena medida del posible juego del principio de modernidad propio de la negociación colec- tiva, cuestión íntimamente ligada a la representatividad de los representantes de los tra- bajadores sobre los pensionistas y beneficiarios de compromisos por pensiones. En estrecha relación con lo anterior queda, por último, el plano de la negociación colectiva en tanto principal fórmula novatoria de los compromisos por pensiones, dedicando especial atención al cauce del artículo 41 ET y a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

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