Fundamentos de la colaboración público-privada para dotación de infraestructuras y servicios

Autor:Adolfo Fuertes Fernández
Páginas:38-124
Cargo:Asesor Técnico en la Dirección General de Análisis Económico y Financiación de Inversiones del Sector Público
RESUMEN

Las fórmulas de colaboración público-privada (public-private partnerships) han irrumpido de forma decidida en la escena pública prestacional como perspectiva de provisión alternativa frente a la marcada polarización de las políticas públicas entre la publificación de las iniciativas y las tendencias de corte liberalizador. De profunda raigambre en la tradición anglosajona y en su concepción... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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IIntroducción

En esta última década la posición del sector público respecto a la provisión de infraestructuras y servicios está cambiando de forma generalizada pasando de gestionar directamente los activos, asumiendo los riesgos inherentes a su propiedad, a desempeñar un papel meramente planificador y regulador de la actividad privada garantizando el interés público y de los consumidores. Razones de índole tanto fiscal como de eficiencia son las causas principales que han llevado a esta transformación1. En el contexto actual los go-Page 39biernos están considerando la «privatización» de servicios públicos en orden a la reducción de costes y la modernización de la gestión2; la confluencia de una creciente demanda social y de infraestructuras, en combinación con limitaciones presupuestarias y resistencia pública al aumento impositivo, hacen esencial que las autoridades públicas consideren dirigirse hacia la capacidad de innovación y el acceso a capital operativo propios del sector privado3.

Aunque no exenta de controversia, se asienta asimismo la creencia de una superioridad en la organización de la actividad productiva en los sistemas privados de provisión respecto de la provisión directa del Estado en términos de reducción de costes por los mayores incentivos para la innovación existente en aquellos4. La presencia del sector privado contribuye así a la mejora de la eficacia y eficiencia de los procesos públicos de gestión a través de la introducción de técnicas avanzadas propias de la práctica empresarial, innovación en el diseño de los proyectos, recursos tecnológicos y, en general, la experiencia en el entorno competitivo. Mediante la acumulación de las distintas fases de un proyecto en manos de un mismo sujeto privado se consigue explotar las sinergias entre ellas incorporando diseños más innovadores y a un coste más efectivo. En este sentido existen en la doctrina numerosas pruebas que avalan la mayor eficiencia del sector privado en la provisión de bienes y servicios y que concluyen que la contratación privada de los mismos deriva en ahorros de hasta el 20 % respecto de la tradicional provisión pública5.

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La colaboración del sector privado en la gestión y financiación de infraestructuras y servicios públicos no solamente se ha revelado como una alternativa cada vez más consolidada para la consecución de los objetivos públicos mediante la aportación de capital y el aprovechamiento de las capacidades del mercado en la gestión eficiente de los servicios, habiéndose extendido de manera imparable en la mayoría de los países y ampliado a sectores reservados tradicionalmente a la provisión directa por el Estado, sino que ha contribuido a la revitalización de la escena pública y el debate doctrinal que sobre ella tiene lugar. Puede por ello afirmarse que los public-private partnerships anuncian una nueva era en la colaboración entre los sectores público y privado en los diferentes niveles de gestión pública6.

Surgidos inicialmente en Estados Unidos a finales de los años 70 y principios de los 80 como respuesta a la deficiente actuación del sector público y la sensación de que el Estado había alcanzado su límite financiero respecto de la prestación de servicios públicos fueron introducidos como una alternativa más pública y aceptable a la provisión privada y a partir de ahí como un primer paso hacia acuerdos plenos de privatización7. Partiendo de la fértil expe-Page 41riencia de países anglosajones como Estados Unidos y Reino Unido, el resto de Estados han seguido su ejemplo haciendo suyos esquemas de colaboración público-privada o public-private partnerships como los conocidos Build, Operate and Transfer (BOT) y su derivación inglesa Design, Build, Finance and Operate (DBFO), y adaptándolos a su propia práctica y tradición normativa8. Este proceso de adaptación se produjo de forma natural en aquellos países con un sistema jurídico de tipo angloamericano presidido por el uso del Common Law, principalmente Australia, Nueva Zelanda, Canadá y Sudáfrica, pudiéndose reproducir de manera fiel, no solamente la aplicación de los planteamientos y técnicas que fundamentan estos modelos a la práctica ejecución de los proyectos, sino también la articulación de un marco normativo que brindara cobertura adecuada a las necesidades de las distintas partes intervinientes y que se concreta en reformas legales y administrativas, así como la estandarización de los contratos y la elaboración de guías de buenas prácticas. Caso distinto son los países con tradición jurídica romanista en los que se impone un derecho público codificado como ocurre en la Europa continental y América Latina, en los que el proceso de adopción de esquemas de corte colaborativo se antoja bastante más complejo, hasta el punto de poder afirmar que no se produce una verdadera traslación de formas de colaboración público-privada tal y como se conciben genuinamente en sus países de origen.

La estructura concesional presente en la mayor parte de las modalidades de public-private partnerships ha permitido su puesta en práctica de forma poco traumática teniendo en cuenta que la institución de la concesión ha sido utilizada de manera habitual por la Administración Pública en países como Francia o España para la provisión de infraestructuras y servicios públicos desde hace más de dos siglos. En España la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructuras y servicios públicos ha tenido ciertamente una presencia destacada en la práctica administrativa y dicha experiencia ha suavizado la asimilación por las estructuras públicas y los agentes económicos y sociales de unas fórmulas contractuales que, aún incorporando significativas novedades en losPage 42 mecanismos de relación entre las partes intervinientes, han sido percibidas como proyección natural de los esquemas ya ampliamente consolidados en nuestro acervo9.

El efecto benefactor sobre la praxis de implementación de proyectos, evidenciado de forma patente por la trayectoria previa en la práctica concesional, tiene su contrapartida en una negativa influencia en el plano conceptual y en el dimensionamiento teórico del proceso de adaptación al ordenamiento jurídico español. En este sentido la similitud de técnicas y procedimientos, si bien ha facilitado la aceptación sin grandes estridencias de complejos esquemas de financiación articulados jurídicamente sobre una propuesta basada en los principios básicos de la concesión ha producido un efecto inhibidor sobre el necesario ejercicio de reflexión y discusión en el plano teórico-doctrinal acerca de las claves de fundamento precisas para el adecuado ajuste a nuestras estructuras legales y administrativas de formas provenientes de sistemas jurídicos cuyos principios distan mucho de coincidir. Esta simplificación conceptual consistente en la identificación de los esquemas concesionales surgidos al amparo de recientes modificaciones normativas en materia de contratación pública con la figura de los public-private partnerships, en particular con las formas propuestasPage 43 por la Private Finance Initiative (PFI) británica, responde a una práctica administrativa inercial conducente a la importación literal de formas surgidas en contextos jurídico-políticos peculiares obviando su profundo enraizamiento en una serie de fundamentos y principios teóricos que les dotan de su verdadero sentido. El proceso persigue la obtención de los mismos objetivos que los planteamientos originales ante la aparición de unas necesidades socioeconómicas similares, y ello mediante su canalización a través de formas jurídicas propias que permitan una rápida asimilación por el ordenamiento sin adoptar, no obstante, el andamiaje teórico que sustenta en último término la efectividad de la fórmula. El resultado, a la postre, revela las marcadas diferencias de índole conceptual entre ambas propuestas que provocan en no pocas ocasiones desajustes relevantes en la puesta en práctica de los proyectos10.

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Y es que estas formas avanzadas de concesión, aún pudiéndose considerar en un sentido amplio como colaboración público-privada teniendo en cuenta que la construcción, financiación y explotación de los activos se lleva a cabo a través de la participación de un agente privado y no directamente por el Estado, no invitan a su consideración strictu sensu como formas de colaboración sino de participación o gestión indirecta ya que no están presentes en ellas los principios inspiradores de los partnerships ni una concepción del sector público...

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