Cohecho pasivo impropio en atención al cargo. Similitudes con la ley de transparencia
| Autor | Abdeslam Jesús Aoulad Ben Salem Lucena |
| Páginas | 255-266 |
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He querido dedicar un capítulo específico al delito de cohecho pasivo impropio por razón del cargo, por ser dentro las modalidades delictivas, la que más se parece y confunde con lo preceptuado en la LTBG. Dicha casuística ha sido objeto de una evolución histórica, como reseñaré.
Con la Reforma de 2010, el art. 422 regulador del llamado cohecho pasivo impropio por razón del cargo o de facilitación, vino a sustituir al anterior art. 426, salvo en la redacción del inciso segundo, «para la consecución de un acto no prohibido legalmente», que desaparecía. Ahora el precepto castiga al funcionario con las penas de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público por tiempo de uno a tres años, a diferencia del anterior art. 426, que castigaba el mismo comportamiento típico con la pena de multa de tres a seis meses. Es evidente el incremento punitivo que supuso la reforma de 2010, recomendado entre otros aspectos en el Informe de evaluación de GRECO381.
Pero debe recordarse que el art. 390 CP 1973 ya castigaba dicho comportamiento típico con las penas de arresto mayor y multa del
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tanto al triplo del valor de la dádiva o regalo, sin que pudiera ser inferior a 100.000 pesetas382.
El comportamiento típico, del artículo 422 del Código Penal, hace referencia a la admisión de dádiva o regalo por parte del funcionario público a efectos penales que le sean ofrecidos en consideración a su cargo o función, es decir, en atención no a un acto concreto de su cargo, sino a la generalidad de actos propios de su función. No tienen, pues, contrapartida en la realización de un acto concreto. La expresa utilización del término «dádiva», añadido al vocablo «regalo», es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor.
Idea presente en algunos de los pronunciamientos del Supremo, como la ya mencionada STS de 13 de junio de 2008 (Rec. 2162/2007)383 en la que se afirma que, mediante la incriminación de esa conducta, se protege el funcionamiento del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública de los funcionarios que ejercen sus funciones sometidos al imperio de la Ley.
A través de este precepto se pretende reprimir los obsequios hechos al funcionario público, no como premio explícito a un acto anterior al cargo, sino en general como forma de captar su complacencia o para predisponer su ánimo a favor del donante en el ejercicio futuro de su profesión. Se requiere la existencia de una cone-xión causal entre el cargo o función que se desempeña y la admisión del regalo, resaltable es la STS de 3 de febrero de 1994 (Rec. 657/1993)384, en la cual, se condenaba al administrador de un cen-
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tro penitenciario por admitir comisiones en consideración a su función, o la STS de 21 de enero de 1994 (Rec. 2581/1992)385, que decía que el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito.
La STS de 13 de junio de 2008 (Rec. 2162/2007)386, además de exigir la concurrencia de tres elementos; el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; la aceptación por éste de dádivas o regalos, y una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, mantuvo la condena por este precepto a dos guardias civiles que no abonaban las consumiciones ni los servicios sexuales de las mujeres que trabajaban en un club en atención a su condición de guardia civiles. En el mismo sentido se pronunció el STS de 17 de mayo de 2010 (Rec. 2172/2009)387, que revocó el Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de agosto de 2009 caso trajes de Camps como más adelante analizaré.
Si la dádiva o regalo es de entidad menor, cabe afirmar la atipicidad por los principios de insignificancia o de adecuación social. Ello sucede cuando la dádiva es de un valor tal que en modo alguno está en situación de influir en el ejercicio de la función pública, constituye un mero regalo de cortesía por lo que se limita a representar un comportamiento no sujeto a reprobación social388, extremos que serán analizados en el capítulo siguiente.
En el presente precepto se añade «en provecho propio o de un tercero», así como «por sí o por persona interpuesta». Dichos elementos ya eran exigidos por doctrina y jurisprudencia respecto del
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anterior art. 426, pero se mejora la anterior redacción. No se utilizan en el presente art. 422 los términos «favor o retribución de cualquier clase», sino que se mantienen los mismos términos del anterior art. 426.
En términos rigurosos el cohecho pasivo impropio, desde la reforma de la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de marzo, se regulaba dicha modalidad delictiva en el siguiente sentido, «la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente389». Nuestro Código Penal de 1822, siguiendo hasta cierto punto las huellas del código Penal francés de 1810390, dedicó un capítulo a «los sobornos, cohechos y regalos que se hagan a los que ejercen algún empleo o cargo público» y otro a «las extorsiones y estafas cometidas por los funcionarios públicos».
La configuración del cohecho del código Penal de 1822 no fue alterada con la reforma de 1850, pero sí con el Código Penal de 1870, cuyos términos fueron reproducidos, casi literalmente, por el código Penal, texto refundido aprobado por Decreto 3096/1973; de 14 de septiembre (CP 1973)391, si bien debemos tener en cuenta en este telegráfico apunte normativo histórico que, con referencia al cohecho pasivo impropio, fue con la reforma que sufrió el código de 23 de diciembre de 1944 cuando, a la mera aceptación de regalos presentados en consideración al oficio, se añadió o «para la consecución de un acto justo», antecedente del actual «para la con-
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secución de un acto no prohibido legalmente». El Código Penal de 1928, con respecto a los regalos en consideración al oficio, restringía el delito a los supuestos en que «el valor intrínseco realizable desvirtuare el carácter de ofrenda honorífica a los servicios de ín-dole general» prestados por el funcionario392. Con lo cual, el texto punitivo de la dictadura del General Primo de Rivera, introducía una limitación relacionada con el valor intrínseco de la dádiva; se podía pensar que si éste era excesivo, el regalo se daba por motivos distintos a los relacionados de alguna forma con honores y pro -tocolos.
Entrando en materia, debo resaltar que la ya expuesta Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1994393, establece que el cohecho impropio, también denominado por algunos «no corruptor» con evidente error de adjetivación, pues toda conducta tendente a perturbar el correcto e íntegro ejercicio de su función por quien tiene encomendadas tareas públicas contiene en sí un elemento corruptor es, sin duda la modalidad más leve de cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular delictivo o simplemente injusto propio de su función , sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos debidos (y, por ende, justos) que, como tales, no tienen por qué ser remunerados por los particulares. Pero, en cualquier caso, se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración pública de la que forman parte, como por ejercer funciones en favor de la comunidad social que los retribuye, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad.
Por ello, esta figura presenta algunas notas propias o singulares que la caracterizan frente al cohecho propio. Primero, que no se exige del funcionario la ejecución u omisión de...
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