Sobre el cohecho por 'actos propios del cargo' y sus relaciones con el delito de exacciones ilegales

Autor:Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas
Cargo:Profesor Titular de Derecho penal. Universidad de Santiago de Compostela
Páginas:121-157
RESUMEN

En el presente trabajo se analizan determinados aspectos del delito del art. 420 del Código penal español, tratando de comprender su verdadero alcance y de identificar la estrategia político-criminal a que han obedecido las últimas reformas y modificaciones legales en el ámbito del cohecho impropio. Todo ello lleva a abogar por una nueva y doble intervención legislativa que, además de reservarle... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas

La alarma social generada por el fenómeno de la corrupción pública ha traído por consecuencia una notable expansión e intensificación de la intervención penal. El ordenamiento jurídico español no ha permanecido ajeno a esa dinámica. Prueba de ello fueron las reformas operadas por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo -que elevó las penas de inhabilitación y añadió la imposición de penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, además de introducir nuevas figuras delictivas relacionadas con la financiación ilegal de partidos políticos- y, sobre todo, por la L. O. 5/2010, de 22 de junio. Esta última, en particular, incorporó al texto punitivo modificaciones de calado, dirigidas a hacer efectivos los compromisos asumidos por España en el marco del Convenio Penal sobre la Corrupción, del Consejo de Europa, de 27 de enero de 19991y del Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2, artículo k 3, del Tratado de la Unión Europea2. A lo largo de las páginas

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que siguen voy a detenerme en algunos de sus rasgos generales, con la doble perspectiva que proporcionan sus cuatro años largos de vigencia y su convalidación por la precitada L.O. 1/2015.

Como es sabido, tras la entrada en vigor de la L. O. 5/2010, el esclarecimiento de los límites de la punibilidad del cohecho impropio en el Código penal español pasa, en primer lugar, por dejar sentadas las semejanzas y diferencias existentes entre los artículos 420 y 422.

Prima facie se trata de figuras de contornos distintos, si bien parcialmente complementarias, como sugiere su origen común en el art. 390 del Código Penal Texto Refundido de 19733. Mientras la del art. 420 se destina a castigar al funcionario que recibiere o solicitare dádiva o aceptare ofrecimiento o promesa "para realizar un acto propio de su cargo"4, la del 422 se dirige al que admitiera dádiva o regalo "que le fueren ofrecidos en consi

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deración a su cargo o función". Esta última silencia, por lo tanto, cualquier referencia o alusión a la entidad, naturaleza o carácter del acto objeto del pactum sceleris5, erigiéndose en una modalidad sui generis de cohecho.

Salta a la vista, por lo demás, que la figura del art. 420 reviste mayor gravedad que la del 422, recibiendo penas claramente más severas -prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años frente a prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años-. A esa misma conclusión conduce, también, el dato que, mientras el art. 420 sanciona tanto la solicitud como la aceptación del ofrecimiento o promesa, es decir, actuaciones meramente preparatorias o anticipatorias de la admisión de la dádiva, esta última (la admisión) es la única de las modalidades descritas en el 4226.

Las solicitudes de dádiva o regalo "en consideración a su cargo o función" son, pues, atípicas7. Esa teórica laguna legal podría intentar paliarse, claro está, con ayuda de los recursos ofrecidos por el propio Capítulo V del Título XIX. De hecho, el Tribunal Supremo llegó a calificar esos casos como admisión de dádivas frustrada, al amparo del precitado artículo 390 CPTR de 1973, al que se atribuía, generalizadamente, una función de recogida8. No obstante, no me parecería acertado hacer uso, nuevamente, de esa construcción, que sólo sería aplicable a una limitada constelación de hipótesis -aquellas en que la admisión del regalo es consecuencia lógica de la solicitud-, y, además, a costa de desconocer que la conducta de "admitir" es correlativa a la de "ofrecer", que debe entenderse espontánea por parte del particular9. Considero más atendible, por todo ello, la opinión de quienes rechazan que la solicitud pueda representar un acto

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directamente encaminado a la ejecución de la modalidad de "admitir", o, lo que es lo mismo, que, con la mirada puesta en el ámbito de lo punible trazado por el actual art. 422 del Código Penal, pueda cumplimentar los requisitos esenciales del concepto de tentativa del art. 16 CP10.

La alternativa de incluir esa clase de solicitudes en el propio art. 420 tampoco resulta convincente. Nada sugiere que el sentido de dicho precepto sea el de cubrir los defectos de redacción del art. 42211. Por el contrario, y teniendo en cuenta su configuración técnica, usarlo con esa finalidad daría al traste con la prohibición de la analogía en contra del reo.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo más razonable es pensar que el legislador se ha percatado de la compleja relación existente entre el cohecho de facilitación y el bien jurídico de los delitos de corrupción, optando por limitar la intervención penal a los casos en que, al aceptarse la ventaja o promesa12ofrecidas por el particular, este "engrasa" de manera efectiva la actividad administrativa. Con arreglo a este punto de vista, las conductas unilaterales, de mera oferta, no presentan todavía el suficiente grado de peligrosidad (objetiva y subjetiva). En su impunidad no puede ni debe verse, en consecuencia, un vacío legal denunciable13.

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Ahora bien, lo cierto es que un examen más detallado de ambos preceptos dibuja una realidad normativa mucho más compleja que la que acaba de reflejarse; y es que el hecho de que el art. 422 no haga ninguna mención a los actos "no prohibidos legalmente" -a diferencia del art. 426 del Código Penal de 1995- parece apoyar la tesis de la apertura del art. 420 a toda clase de actuaciones lícitas. El texto punitivo vendría a respaldar, de esta forma, la tendencia jurisprudencial a identificar y confundir aquellos con los actos propios del cargo; una tendencia que lo llevó, en su momento, a incluir todos los supuestos de admisión de promesas, ofrecimientos o dádivas por actos no ilegales en el mencionado art. 426, operando una suerte de derogación fáctica del 425. 1 del Código penal de 199514.

Evidentemente, si ese es el planteamiento salido de la reforma de 2010 -y recibido por la de 2015-, para otorgarle validez habrá que demostrar, en primer lugar, que las diversas clases de actuaciones a que se abre el elemento normativo "actos propios del cargo" (regladas, discrecionales) se encuentran esencialmente emparentadas entre si, por responder a los principios y criterios a que responde la punición del cohecho impropio, y, además, que, aunque presenten ciertos elementos diferenciales, los rasgos que comparten son de tal entidad que fundamentan, ya no solo la necesidad de tratarlas conjuntamente, sino, y sobre todo, la de reservarles una misma respuesta punitiva.

Tal es, justamente, el objetivo primordial de este trabajo. Se trata de comprobar si la figura del actual art. 420 presenta el desvalor típico del cohecho, como delito contra la Administración Pública. Para ello haré un seguimiento de la jurisprudencia y de la literatura penales, tradicionalmente muy críticas con la técnica utilizada en la redacción de los preceptos que dan vida a este delito.

El que un funcionario obtenga o intente obtener una ventaja económica en relación con la adopción de un acto discrecional -la resolución de adjudi-

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cación de la ejecución de obra pública en función de la oferta más conveniente para la institución o la decisión final de la comisión encargada de evaluar unas oposiciones- es un supuesto fácilmente representable en la práctica. Sin embargo, y dejando a un lado esa vertiente práctica, en la solución de los problemas de delimitación típica del art. 420 se cruzan y superponen, asimismo, cuestiones básicas, centrales, de la dogmática de la figura del cohecho, como la de la simetría de las formas clásicas de cohecho agravado -previstas en el art. 419 CP- con relación a las modalidades recogidas en los mencionados arts. 420 y 422, la de sus relaciones normativas con los delitos de exacciones ilegales (art. 437 CP) y de estafa cometida con abuso del cargo (art. 438 CP), o, en fin, la de la necesidad de preservar, en relación con todas las modalidades de actos propios del cargo, la vigencia del principio estructural que obliga a examinar la naturaleza lícita o ilícita -injusta o delictiva- de la actuación interesada a partir de criterios puramente objetivos, es decir, teniendo en cuenta únicamente la regulación que recibe en el ordenamiento jurídico. Esas son las razones que, en última instancia, me han empujado a realizar esta aproximación a un tema tan complejo.

II Los "actos propios del cargo" como objeto de cohecho: una primera caracterización

Vigente el art. 425. 1 del Código penal de 1995, precedente inmediato del actual art. 420, algún autor había propuesto incluir en el tipo los supuestos de admisión de dádivas tanto por actos lícitos como por actos ilícitos realizados en el ejercicio del cargo, reservándolo así, entre otros, para los casos de cohecho pasivo propio en que el funcionario actuaba sin intención de beneficio propio o ajeno15. La actual configuración del delito no deja lugar a dudas, a mi modo de ver, sobre el particular. Por una parte, todas y cada una de las modalidades de cohecho propio devienen impunes si el funcionario o autoridad no actúa "en provecho propio o de un tercero". A mayor abundamiento, los legisladores de 2010...

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