Códigos de conducta y On-line Dispute Resolutions: una aproximación a la privatización del Derecho

Autor:María Rosa Llácer Matacás
Cargo:Profesora Titular De Derecho Civil Universidad De Barcelona
Páginas:1523-1578
RESUMEN

La autorregulación es una manifestación de auge de la sociedad civil. La llamada gobernanza, característica del Estado post-moderno, pone de relieve la crisis del Estado convencional, que monopoliza la regulación y la actuación de los intereses públicos. El derecho que proviene de la sociedad recibe diferentes denominaciones: protocolos, buenas prácticas, recomendaciones, códigos de conducta, etc.... (ver resumen completo)

 
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*Este trabajo se ha realizado en el marco del Programme d'études Canadiennes del Conseil international d'Etudes Canadiennes (2008-2009). agradezco al Centre de recherche en droit Public (université de Montréal) y a su director, Prof. Karim Benyekhlef, su generosa colaboración que lo ha hecho posible.

1. Las manifestaciones jurídicas de la gobernanza
1. 1 Post-modernidad jurídica: El derecho estático frente a la privatización del derecho

La mundialización de la economía y de los intercambios corre paralela al fenómeno neoliberalista, ordenado en torno al concepto de gobernanza, cuyas manifestaciones jurídicas permiten destacar el desarrollo de la autorregulación. Esto se produce en un contexto de pérdida de protagonismo del Estado moderno frente a los actores económicos y sociales; en definitiva, los poderes fácticos. El crecimiento de colectivos heterogéneos (sector bancario, industrial, organizaciones de consumidores, internautas, OnG) con poder económico, capacidad de opinión o mediática, se traduce en poderes fácticos, de decisión, autogestión y, también, de autorregulación.Page 1525

Frente a los resortes del Estado tradicional, productor de un derecho estático, legitimado por su procedencia de los órganos estatales competentes, surge una nueva normatividad nacida de la sociedad y justificada en la efectividad de la gestión. la crisis del Estado moderno y la eclosión de diversas formas de post-modernidad, a nivel político o sociológico, encuentran su reflejo jurídico en una crisis del derecho nacido y aplicado bajo la acción de la autoridad o imperium, frente a la pujanza de nuevas formas de regulación legitimadas en cualidades como la especialización, la buena gestión y la transparencia. Bien es cierto que los acontecimientos económicos globales también han puesto en entredicho la autogestión exenta de controles eficaces, crisis que ha recuperado el papel del Estado capaz de imponer valores de orden público y a quien se reclama de nuevo el ejercicio del monopolio del poder.

Es conocida la teoría que sitúa la gobernanza en la crisis de las instituciones de la democracia representativa, propia del Estado moderno, e identifica el resurgir del protagonismo de la sociedad civil con un nuevo ciclo de post-modernidad 2. la expresión «gobernanza» es significativamente distinta al «gobierno», referido al Estado autoritario y estructurado en sistemas de legitimidad. Es un fenómeno con múltiples manifestaciones en cualquier actividad que requiera una gestión susceptible de protocolización, como es el caso de la corporate governance, la democratización del funcionamiento empresarial, de las organizaciones internacionales o de la administración3, método que transciende a los planteamientos de los órganos políticos4. se pone asíPage 1526de relieve la crisis del ejercicio tradicional de la autoridad, basada en la asimetría y la unilateralidad a favor de nuevos parámetros de cooperación y adhesión, de forma que la gestión de temas colectivos y la solución de problemas ha escapado del control exclusivo del Estado, para implicar y consultar a los sectores empresariales y sociales, así como a los nuevos protagonistas de la vida pública como las organizaciones no gubernamentales o los grupos de expertos5. sin ánimo de profundizar en la hipótesis de un nuevo sistema nacido de las insuficiencias del Estado (que a nuestro parecer tampoco podría prescindir del mismo), sí cabe destacar la existencia no sólo de un nuevo método de hacer derecho 6, sino también de una normatividad alternativa, ajena al poder político, aunque dotada de legitimidad en la medida que describe comportamientos seguidos por un colectivo7. El cambio social y político está provocando un cambio jurídico: el advenimiento de un derecho «post-moderno» alternativo al derecho formal del Estado liberal8. así, se norma- lizan expresiones que tienden a superar la pretendida fractura entre lo jurídico y lo social, poniendo de relieve la dicotomía entrePage 1527órdenes normativos (estático u oficial versus no estático) 9 y la emergencia de «normativas alternativas»10.

La emergencia de lo social representa un pluralismo evidente, también en el orden jurídico, que se manifiesta en una mezcla de órdenes normativos: la difusión de recomendaciones y buenas prácticas, de principios-marco, de entidades de certificación de productos o servicios, de códigos de conducta cuyo valor es incluso reconocido por el poder público, la potenciación de la resolución alternativa de conflictos o la cristalización normativa de contratostipo. la fragmentación ha desplazado al poder fuera de las instituciones políticas representativas, debilitando la acción legislativa estatal a favor de formas de regulación empíricas, eficaces en cuanto se adaptan a situaciones cambiantes. En este sentido, el derecho post-moderno se califica de soft law o droit mou o de droit négocié11. Esta realidad es particularmente evidente en el contexto de internet, refractaria a la noción clásica de soberanía y producto de la actividad convergente de diferentes focos de interés12.

Se codifican conjuntos de procedimientos o de prácticas que se justifican por su eficacia comprobada. así, ganan carta de naturaleza los protocolos de comportamiento, las auditorías, las agencias de regulación y de observación, la trazabilidad de las decisiones, las autoridades independientes de certificación, las iniciativas de compromiso social de las empresas; en definitiva, existe una difuminación entre lo lucrativo y lo no lucrativo, entre lo público y lo privado, incluso en la gestión de servicios antaño públicos (por ejemplo, las redes de servicios sociales, integradas por entidades públicas y privadas, con o sin ánimo de lucro, dirigidas por planes públicos e integradas en redes públicas)13.

La multiplicación de focos de producción normativa puede provocar cierta crisis en la dogmática jurídica, ya que las nuevasPage 1528formas de regulación no tienen por qué encajar en las categorías tradicionales: en este sentido se ha afirmado que «la dogmática sirve apara analizar la normatividad jurídica pero no aparece ya como el único elemento empírico»14.

Por ejemplo, esta heterogeneidad o «mélée normative»15 escapa a la idea de jerarquía y al sistema de fuentes tradicional, a menudo diverso en función del cuerpo normativo16. de ahí la conocida subversión de la pirámide de Kelsen. se ha afirmado que «le paradigme dominant du droit, la pyramide, disparaît au profit du réseau»17. la toma de decisiones descentralizada supera la jerarquía piramidal, cristaliza en una complejidad normativa realmente extendida en determinados sectores como internet 18 y provoca interacciones sin relación clara con la jerarquía normativa19.

Un factor importante en esta falta de nitidez dogmática se halla en la llamada privatización del derecho, considerada como algo más que la utilización de la técnica contractual para crear una lex inter partes, es decir, considerada como una fuente de derecho con una capacidad de aplicación general20. la privatización es una consecuencia de la intervención de actores privados en la producción de normas, de un policentrismo que desdibuja la sistematización característica del derecho21. la nueva legitimidad provendría de la autorregulación, del consenso colectivo o negociado y no necesariamente impuesto22. Centrándonos en el Ordenamiento español, laPage 1529ley reconoce el fenómeno y la expresión: por ejemplo el artículo 32.1 in fine de la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (lssiCE) reconoce que los instrumentos de autorregulación son un medio adecuado para facilitar la solución extrajudicial de conflictos entre el prestador y el destinatario de los servicios de la sociedad de la información. El artículo 7.4.a) de la ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, se refiere a la...

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