Circular 3/2011, sobre la reforma del Codigo Penal efectuada por la Ley Orgánica  5/2010, de  22 de junio, en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas y de precursores

Autor:Carmen Figueroa Navarro
Cargo:Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Alcalá
Páginas:482-518
RESUMEN

1. Los nuevos criterios punitivos en los delitos de tráfico ilegal de drogas: 1.1 Tipo básico del artículo 368 del Código Penal. 1.2 Las circunstancias atenuantes reguladas en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.–2. La nueva regulación de los subtipos agravados del artículo 369 del Código Penal: 2.1 La incidencia de la modificación de las penas del tipo básico en los subtipos agravados. 2.2 Modificaciones en el artículo 369 del Código... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Los nuevos criterios punitivos en los delitos de tráfico ilegal de drogas

La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha incidido en el Capítulo III, Título XVII del Libro II, en el que se tipifican los delitos contra la salud pública, determinando un reajuste en las penas establecidas para los delitos relativos al tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica se indica que dicha reforma se realiza, por un lado, de conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas, y por otra parte, acogiendo la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes del Código Penal.

Entre las modificaciones efectuadas por la Ley Orgánica 5/2010 también se encuentra una innovadora regulación en el artículo 369 bis CP del delito de tráfico de drogas realizado por quienes pertenezcan a una organización delictiva, así como la incorporación del Capítulo VI al Título XXII del Libro II, dedicado a las organizaciones y grupos criminales. Ambas novedades legales generan importantes cuestiones jurídicas de carácter concursal derivadas de la posibilidad de que una conducta de tráfico de drogas realizada perteneciendo a una organización criminal pueda incurrir en tipos penales regulados en diversas normas.

Además, la complejidad de las expresadas situaciones concursales se agudiza en estos delitos relativos al tráfico de drogas por la amplia descripción de las conductas típicas que los configuran, así como por la diversificación penológica derivada de la nocividad de las sustancias, del grado de participación en las organizaciones delictivas y del numeroso elenco de subtipos agravados.

Con el objeto de unificar las pautas de actuación de los Sres. Fiscales en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas en el proceso de individualización de las penas, la presente Circular presenta diversas tablas, a través de las cuales se pre-

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tende resolver los expresados concursos normativos mediante la concreción de las penas legalmente procedentes en cada uno de los numerosos supuestos que pueden presentarse, además de facilitar la labor en la determinación de las penas aplicables.

1. 1 tipo básico del artículo 368 del Código Penal

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha dado la siguiente redacción al artículo 368 CP:

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370

.

Dos son las modificaciones que dicha Ley Orgánica ha operado en el artículo 368 CP: la primera, afecta a las penas privativas de libertad establecidas cuando el objeto material del delito son drogas que causan grave daño a la salud; y la segunda, consistente en la previsión de la posibilidad de atenuación de las penas establecidas en dicho artículo en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Por lo que se refiere a la penalidad, se ha reducido considerablemente el límite máximo de la pena de prisión establecida en el artículo 368 CP cuando las conductas tipificadas en el mismo se realicen con sustancias o productos causantes de grave daño a la salud, estableciendo la pena privativa de libertad de prisión de tres a seis años, cuando en la regulación anterior estaban castigadas con la pena de prisión de tres a nueve años.

Aunque en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 no se hace ninguna indicación sobre el fundamento de tal modificación, en el Proyecto de la misma se indicaba que respondía a que el límite de nueve años de prisión ha acreditado su excesiva rigidez para una adecuada individualización judicial, como de forma reiterada ha puesto de manifiesto la práctica jurisdiccional, dando lugar incluso a un elevado número de indultos a propuesta o con informe favorable del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal.

Sin embargo, no se han modificado las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando éste se realiza con sustancias que no causan grave daño a la salud, y tampoco ha variado la pena de multa del tanto al triplo cuando el mismo se ejecuta con sustancias que causan grave daño a la salud.

1. 2 Las circunstancias atenuantes reguladas en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal

La Ley Orgánica 5/2010 ha introducido un nuevo párrafo en el artículo 368 CP que otorga a los Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a las seña-

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ladas en el párrafo primero del mismo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Discrecionalidad que no será aplicable cuando concurran las circunstancias agravantes de los artículos 369 bis y 370.

En el Proyecto de dicha Ley Orgánica se incluía la expresión «excepcionalmente», y limitaba la aplicación de esta reducción de pena a los supuestos del artículo 368 CP, excluyendo expresamente tanto el artículo 369 CP como los artículos 369 bis y 370 CP. Durante la tramitación parlamentaria de dicho Proyecto, se aceptó la enmienda núm. 462 del Grupo Parlamentario Socialista, que estaba plan-teada en base al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 y proponía la supresión de la referencia al artículo 369 CP a fin de potenciar las posibilidades de arbitrio judicial. Además, con carácter transaccional, también se excluyó el término «excepcionalmente», quedando aprobado el texto en los términos transcritos ut supra.

En relación con concurrencia de la expresada atenuación con alguna de las agravaciones establecida en el artículo 369 CP, hay que significar que la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005 realizó un análisis sobre cada una de dichas agravaciones, cuyos criterios se mantienen; por lo que en este momento únicamente es preciso añadir que, en principio, es factible la aplicación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 CP, tanto respecto del tipo básico regulado en el párrafo primero del artículo 368 CP, como cuando concurra alguno de los subtipos agravados del artículo 369 CP. No obstante, es conveniente advertir que en determinados supuestos concretos puede resultar incompatible la apreciación de la atenuación y de alguno o alguno de los...

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