El código civil de 1889

AutorJosé Luis Gutiérrez Calles
Cargo del AutorDoctor en Derecho

1. DOS CUESTIONES PREVIAS

1.1. La organización «ex novo» de la tutela

Como se ha recogido con anterioridad, hasta la promulgación del Código civil el derecho aplicable en materia tutelar estaba integrado por las leyes de Partidas, complementadas con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y, posteriormente, con la de 1881.

Los principios rectores que habrían de informar la organización de la tutela en el futuro Código se contenían en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 y, más concretamente, en las Bases primera y séptima.

En la primera, se proclamaba, con carácter general, el deseo del legislador de inspirarse en nuestra tradición jurídica para conformar la regulación de las instituciones civiles, al afirmar que: «El Código tomará por base el proyecto de 1851 1 en cuanto se haya contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las Instituciones civiles del Derecho Histórico Patrio...»

La Base séptima, centrada en la tutela, recogía las clases de tutela y, con expresión muy criticada, proclamaba el restablecimiento en nuestro derecho del Consejo de Familia.

La tutela de los... dementes... se podrá deferir por testamento, por la ley o por el Consejo de Familia, y se completará con el restablecimiento en nuestro derecho de ese Consejo y con la Institución del protutor

.

Y decíamos con expresión muy criticada porque, contradictoriamente, en la exposición de motivos del mismo Código se manifiesta que «Siendo esta nueva institución (el Consejo de Familia) enteramente desconocida en España, su establecimiento requiere temperamentos de lentitud y prudencia, si no ha de comprometerse su éxito.»

Sin haber entrado en vigor el Código civil, quedaba abierta la discusión acerca del origen autóctono o foráneo del Consejo de Familia. Para unos, era éste un órgano con claros antecedentes hispanos 2.

Para otros, su importación obedece a la necesidad de seguir una moda que se imponía en toda Europa 3. Nosotros, después de haber analizado el papel que nuestro derecho histórico reserva a la familia en la organización de la tutela, consideramos que, tal y como aparece regulado en el título X del libro I del Código civil, está tomado del patrón que marca el Código de Napoleón 4, sin perjuicio de advertir como nuestros textos históricos han reservado a los más «propincuos parientes» algunas facultades 5, pero sin que ello suponga ver en estas esporádicas intervenciones el germen del Consejo de Familia tal y como se configura en el Código.

Enumera el Código civil los órganos de la tutela en el art. 201, al decir que la tutela se ejercerá por un solo tutor, bajo la vigilancia del protutor y del Consejo de Familia. Tutor, Protutor y Consejo de Familia van a integrar lo que inicialmente podríamos considerar como una tutela de familia, en tanto que la incapacidad del demente va a ser suplida por sus familiares 6, como se desprende de las personas a quienes corresponde el cargo de tutor del incapaz (art. 220), protutor (art.235) y miembro del Consejo de Familia (art. 294). Sin embargo, como ocurre en la mayoría de las legislaciones, esta adscripción a la tutela familiar no va a suponer el olvido de un elemento esencial en nuestra tutela histórica, cual es la intervención de la autoridad judicial 7. Además de las funciones que el Código civil reservó al Juez, 8 la doctrina 9 y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo 10 han destacado el carácter de la autoridad judicial como órgano de la tutela, señalando al Juez como el verdadero eje de la protección del incapacitado, en torno al cual gira todo el organismo tutelar 11.

En definitiva, el sistema del Código civil, en lo que a la organización de la tutela se refiere, es una copia del sistema instaurado por el Código Napoleónico, sin que pueda hablarse en modo alguno -como se afirmaba en la base séptima- de restablecimiento de nuestro antiguo Derecho. Quizás, y pensando en aquellas facultades que nuestro Derecho histórico reservaba a la familia, podríamos acoger por un prurito patriótico aquella frase tan expresiva y gráfica que se acuñó en la época según la cual el Consejo de Familia sería como un edificio construido de buena fe en terreno propio (Derecho civil común) con materiales ajenos 12.

En consecuencia, el legislador de 1889 sustituye el anterior sistema de tutela por otro radicalmente distinto. Junto al Consejo de Familia 13 crea la protutela 14 y traspasa a aquél gran parte de las funciones que tenía el Juez, sin que ello signifique, como hemos visto, una pérdida de protagonismo del elemento judicial, que, a la postre, viene llamado a corregir cuantas actuaciones puedan perjudicar al incapaz.

Si la tutela se organiza en España sobre una base predominantemente familiar 15, corresponde analizar las responsabilidades que en la guarda del enfermo mental alcanza a esos nuevos órganos para entrar a continuación a examinar esa misma responsabilidad respecto de los órganos que van a configurar la tutela a raíz de la modificación operada en el Código civil tras la reforma de 1983, que transforma el sistema, pasando a hablarse a partir de entonces de una tutela de autoridad, en la que el peso específico de la guarda 16 recaerá en la Autoridad Judicial, Ministerio Fiscal y las Autoridades y Funcionarios Públicos, sin olvidar la responsabilidad dimanante del ejercicio de la tutela por personas jurídicas, auténtica novedad de la reforma del 83, contenida en al art. 242. Pero ¿y la curatela, qué fue de esta modalidad de guarda de rancia raigambre en nuestro Derecho histórico suprimida en el Código de 1889? Trataremos de averiguarlo.

A) La desaparición de la curatela en el Código civil

La Base 1.ª señala la orientación que deberá seguir el Código, no tratando de innovar sino de recoger el Derecho civil propio, tomando como punto de partida el Proyecto de 1851, pero como se indica en la misma «en cuanto se halla contenido en él el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles de nuestro Derecho histórico», lo que implicaba rectificar las desviaciones en que se había incurrido en el afán de seguir el Code napoleónico, resituando nuestro texto sobre los antecedentes de nuestra ancestral legislación, por cuanto lo que se pretende con el primer cuerpo legal civil es sólo «regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes». Si proyectamos este principio informador de la futura legislación civil sobre las dos modalidades de guarda que nuestra legislación había contemplado tradicionalmente, tutela y curatela, hemos de concluir que lejos de «regularizar, aclarar y armonizar» el Código se aparta de nuestro Derecho histórico, en lugar de coordinarlo y respetarlo como se proponía en la citada base. En este punto, a pesar de desconocer el texto definitivo el mandato contenido en la base comentada, no parece que hubiera mucha discusión ni protesta de los miembros de los cuerpos legisladores si salvamos aisladas referencias a la necesidad de mantener las dos instituciones tal y como se sostenía en el texto alternativo que el senador Comas presentó junto con la enmienda a la primera de las Bases y que apoyó Coronado 17, lamentándose de que «se haya pasado casi sin debate y sin examen todo lo relativo a la también importantísima materia de tutela, en que se resume hoy la curatela, creando un protutor y hablando por primera vez del consejo de familia» 18. ¿Por qué entonces, tratándose de una materia de tanta importancia como la guarda de menores e incapaces y habiéndose contravenido las directrices marcadas por las bases, desaparece la curatela integrándola en la tutela, sin que prácticamente se le hiciera cargo alguno a esta asimilación por la inmensa mayoría de Diputados y Senadores, entre los que se contaban los mejores juristas de la época? (Alonso Martínez, Cárdenas, el citado Comas, Benito Gutiérrez, Silvela, Gumersindo de Azcárate, Maluquer, Antonio Maura, Rodríguez San Pedro, Sagasta, etc.). Conviene trazar el hilo conductor de semejante proceso para ahondar en sus causas.

La codificación del Derecho civil en España no se puede analizar sin tener presente las causas de la misma, no sólo en nuestro país, sino en toda Europa y fuera del viejo continente. En el origen de la misma se encuentran las ideas revolucionarias que prenden en Francia y que en lo que al Derecho privado se refieren se concretan en la necesidad de sistematizar y codificar las numerosas leyes dispersas por los distintos territorios galos, simplificando la realidad jurídica existente hasta entonces.

El mismo panorama teníamos aquí, donde la Novísima Recopilación de Leyes de España llevada a cabo en 1805, no solucionó los problemas derivados de la atomización legislativa, al llevarse a cabo siguiendo el sistema de compilación, con lo que se consiguió elaborar un catálogo de leyes, pero sin ordenar sistemáticamente las mismas, ni establecer su jerarquía y vigencia efectiva.

En aquel proceso simplificador se enmarca el establecimiento de una sola edad a partir de la cual se adquiere la plena capacidad y que en Francia arranca de la propia Constitución al proclamarse que «Toda persona será mayor a los veintiún años cumplidos», recogiéndose en el Code dicha edad como único grado y límite de capacidad civil al establecer el artículo 488 que: «La mayoría de edad se fija a los veintiún años cumplidos; a esta edad se es capaz para todos los actos de la vida civil».

En Francia al igual que en España se reconocían las dos instituciones de guarda, tutela y curatela, de manera que al establecerse una sola y única edad que marca el paso de la menor a la mayor edad, queda vacía de contenido la curatela en lo que al menor se refiere. Respecto de la curatela de locos y dementes que, al igual que las Partidas contemplaban las leyes prenapoleónicas, también desaparece, y previa inhabilitación judicial, se le nombra tutor al incapacitado que será el cónyuge o el pariente nombrado por el Consejo.

Nos encontramos entonces en España con dos líneas de inspiración a la hora de conformar las...

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