La codificación del derecho de consumo. ¿Refundación o refundición?

Autor:Sergio Cámara Lapuente
Páginas:91-135
 
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1. La materia susceptible de codificación: el derecho de consumo

Para responder a la cuestión de si resulta oportuno "codificar" las normas de protección de los consumidores y cuál sería la mejor forma de hacerlo, desde las enseñanzas que aporta el Derecho comparado, resulta imprescindible plantearse previamente cuál es la materia susceptible de tal codificación o reelaboración legislativa.

Desde sus mismos orígenes normativos, el Derecho de consumo se ha caracterizado por proteger a taparte débil o en inferioridad de condiciones dentro de la relación jurídica; en este sentido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya apeló tempranamente y ha subrayado de forma incisiva en sus pronunciamientos de la última década que el reequilibrio que el legislador procura en una relación jurídica considerada desigual se basa en la inferioridad económica, negociadora e informativa en que se encuentra el consumidor frente al empresario1. A través de normas usualmente imperativas se pretende "reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas"2; lejos queda, por tanto, el postulado de plena igualdad de los contratantes propio de las codificaciones decimonónicas del Derecho privado, ajenas a la contratación en masa.

Cualquier intento de compilar, refundir, codificar o sistematizar el Derecho de consumo -sobre los posibles significados y formatos de la técnica legislativa que conocemos como "código", infra, apartado 2.3; y sobre las concretas materias más idóneas que otras para ser incorporadas a un auténtico Código de Consumo, infra, apartado 3-, debe afrontar primero una clara delimitación de

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su ámbito de aplicación (objeto) y de la noción legal de la persona protegida (sujeto). En este último aspecto, aunque las definiciones legales no hayan variado en exceso en las últimas décadas, ni en el contexto nacional ni en el derivado de la Unión Europea, sí es posible detectar algunos cambios en aras de una mayor homogeneidad: así se puede ver en España con el paso de una noción legal basada en la idea del destinatario final3 a otra de cuño comunitario fundada en la actuación en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional4; o en Francia, con la incorporación finalmente en 20145 de una definición legal proveniente de la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores, para reemplazar la, hasta ese momento, alternativa definición jurisprudencial existente. Aún quedan sin respuesta unívoca algunas cuestiones en cuanto al ámbito subjetivo del Derecho del consumo, como la relativa a los actos mixtos o actos con el doble propósito profesional y no profesional -al que la Directiva 2011/83/UE trata de dar una respuesta uniforme, pero no en su articulado, sino en su considerando 17- o la relacionada con la protección de determinadas personas jurídicas o con la inclusión de las pequeñas empresas entre los sujetos protegidos por el Derecho de consumo6.

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En cualquier caso, los rasgos propios del Derecho de consumo hablan de las dificultades de codificación, cualquiera que sea el formato escogido entre los principales modelos aportados por el Derecho comparado, esto es, (i) la inserción de sus reglas dentro del Código civil (Países Bajos en 1992, Alemania en 2002 y la República Checa en 2012), (ii) la creación de un Código de consumo autónomo (Francia en 1993, Italia en 2005, Perú en 2010, Luxemburgo en 2011, amén de otros sistemas que han realizado una codificación más parcial o más completa, con o sin ese nombre, como el TR-LGDCU español, el Código de Consumo catalán de 2010 o las leyes de Rumania en 2004 o Bulgaria en 2005) o (iii) el mantenimiento de un cuerpo de leyes especiales con una ley más o menos marco o general (donde próximamente cabrá incluir al Reino Unido o, en la actualidad, a países como Austria o Polonia).

Los consabidos rasgos genuinos del Derecho de consumo, que por un lado propician su autonomía, pero por otro generan considerables dificultades de unificación normativa, son: 1) Interdisciplinariedad. las normas de tutela del consumidor se nutren del Derecho civil, mercantil, administrativo, procesal, penal, internacional privado, etc. 2) Heterogeneidad de las materias comprendidas: esas materias son abordadas también en muchos casos por otras leyes y códigos sectoriales. 3) Heterogeneidad de las fuentes normativas: existen normas de consumo provenientes de la Unión Europea y otras genuinas de los sistemas nacionales, a las que hay que sumar, en España, las dimanadas de las Comunidades Autónomas dentro de su ámbito competencial e incluso de las entidades locales. 4) Unidadfuncionalbasada en los valores y principios derivados del designio de la protección de la parte considerada en inferioridad en la relación jurídica. 5) Carácter imperativo de los derechos reconocidos al consumidor, basado en la consideración de que estas normas tuitivas forman parte del orden público que limita la libertad contractual; en esta línea, el TJUE, tibiamente en la sentencia Mostaza Claro de 2006 y explícitamente desde la sentencia Asturcom de 2009 sobre cláusulas abusivas, ha subrayado esa fundamentación en el orden público para dotar de importantes consecuencias procesales y sustantivas a tales reglas7, sin dejar de reconocer la peculiaridad

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de dicho carácter imperativo, que doctrinalmente se dice "asimétrico" o "semi-imperativo", pues no resulta vinculante para el consumidor en todo caso, sino sólo para el empresario8. 6) Especial necesidad de mecanismos eficaces de control (administrativo), solución de conflictos (arbitraje, mediación) revisión jurisdiccional ágil (procedimientos).

1.1. Derecho privado y Derecho público en defensa de los consumidores

En relación con el último rasgo citado, ha de destacarse la conveniencia de una intensa relación entre el Derecho privado y el Derecho público para obtener una efectiva protección de los consumidores9. Esta interacción se constata de forma evidente en los principales modelos de Códigos de Consumo (Francia, Italia, Luxemburgo) y es una de las carencias más notorias que comienza a denunciarse respecto al acervo comunitario de consumo10: en el ámbito de la Unión Europea existe un reciente movimiento institucional para acentuar los mecanismos de ejecución de las obligaciones (enforcement), de control administrativo, de mayores remedios procesales (acciones colectivas11, procedimientos por reclamaciones de pequeñas cantidades, Reglamento UE 524/2013 sobre ODR y Directiva 2013/11/UE sobre ADR, ambas de 21 mayo 201312,

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etc.). Puede afirmarse que, hasta la fecha, la Unión Europea ha concentrado sus esfuerzos normativos en reconocer derechos sustantivos a los consumidores (sobre información, contenido lícito de los contratos, perfección del contrato, desistimiento, responsabilidad contractual y extracontractual), pero, por diversas razones -también competenciales-, ha relegado las fórmulas para hacerlos más eficaces, aunque parece estar tomando conciencia de la necesidad de un cambio de paradigma en esta dirección13.

Algunos ejemplos pueden mostrar hasta qué punto las actuaciones institucionales de control y sanción mediante medidas propias del Derecho público pueden ser eficaces a la hora de garantizar la aplicación de las normas de Derecho privado de consumo. En el ámbito de la Unión Europea cabe citar las fructíferas campañas de la Comisión Europea en cooperación con las diversas instituciones nacionales de protección del consumidor en ámbitos como la verificación simultánea en toda la UE en el verano de 2013 sobre el cumplimiento de los deberes informativos (sobre el precio, los derechos del consumidor, etc.) en los servicios de transporte y alojamiento contratados en línea por los consumidores14, o del cumplimiento de los nuevos derechos del consumidor derivados de la implementación de la Directiva 2011/83/UE en lo relativo a los contratos sobre contenidos digitales (v. gr, el "barrido" o sweep de 2012 sobre esta cuestión o los acuerdos de 2013 y 2014 de las autoridades nacionales y los principales suministradores de aplicaciones informáticas y videojuegos en relación con...

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