El desistimiento voluntario en los supuestos de codelincuencia y en los actos preparatorios punibles
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 353-416 |
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Hasta ahora, el presente trabajo ha presupuesto, sin explicitarlo la existencia de un “autor” que desiste sólo, lo que significa que dependerá únicamente de él la revocación de los riesgos creados. Sin embargo, esta posibilidad no es la única. Existen supuestos, en fase de tentativa acabada o inacabada, en los que no es el autor quien desiste, sino el resto de concurrentes en su aportación a la realización del injusto, y en estos casos, puesto que existe más de un sujeto en la tentativa, y por tanto, más de una contribución a la misma, el proceso de revocación será más complejo991.
Hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal, los casos en que el desistimiento se producía en el seno de un proyecto criminal colectivo eran tratados de manera similar a la explicada para los supuestos de autor único, es decir, se concedía la impunidad bajo la condición del abandono voluntario y eficaz, lo que obligaba ineludiblemente a evitar el resultado. Sin embargo, el apartado 3 del artículo 16 del Código Penal de 1995 ha introducido una importante novedad al establecer que: “Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta”.
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En la Ciencia Penal española, hasta hace relativamente poco tiempo, son escasos los autores que han prestado atención al tema del desistimiento en los supuestos de codelincuencia o coparticipación, aunque se alude a él de manera episódica en la manualística y obras generales. Sin embargo, en Alemania, este aspecto ha sido, con frecuencia, objeto de viva polémica y uno de los temas más estudiados y desarrollados por la literatura jurídico-penal de aquel país, entre los que hay que destacar, por citar algunos de los más significativos, los trabajos de LENCKNER, GRÜNWALD, VOGLER y JESCHECK992. El estudio del desistimiento en los supuestos de concurso de personas ha suscitado un gran interés en la doctrina penal alemana, no sólo por la calidad científica de sus trabajos, sino también, porque –como más adelante veremos–, las soluciones adoptadas por la doctrina científica alemana, han tenido gran influencia en la regulación española de esta materia.
En nuestro país, en la legislación penal anterior a 1995, estas situaciones de intervención de varios sujetos no eran contempladas expresamente, y la ausencia de desistimiento era considerado por prácticamente la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia como un elemento del concepto mismo de tentativa, o con mayor precisión dogmática, como un elemento del tipo de la tentativa993. Sólo había tentativa de acuerdo con la definición del artículo 3 del Código Penal de 1973, cuando el culpable “no practica todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento”. No se nos oculta que esto creaba graves problemas en los supuestos de codelincuencia o de coparticipación: si el autor desistía, no existía tentativa y no podían incurrir en responsabilidad los sujetos que no habían desistido, y persistían en su propósito criminal.
El Código Penal vigente ha dado un paso importante en esta cuestión y ha abordado los problemas que se planteaban en la práctica en relación con la aplicabilidad de las reglas sobre desistimiento en los supuestos de codelincuencia. En la nueva regulación, a la vista de la definición de la tentativa, en el artículo 16.1, también podría llegarse a la conclusión, en un primer momento, de que el desistimiento es una causa de exclusión del tipo de la tentativa aun-Page 355que, como ya hemos visto páginas atrás, no es éste nuestro parecer994. No obstante, de la regulación de la eficacia del desistimiento cuando intervienen en el hecho delictivo varios sujetos, se deduce claramente, a nuestro modo de ver, que el desistimiento de la tentativa en el Código Penal de 1995 tiene la naturaleza de una causa de exclusión de la pena, por lo que se debe examinar en cada uno de los sujetos que intervienen en el hecho995. Es decir, la eficacia eximente de responsabilidad penal del desistimiento voluntario de consumar el delito, por tener la naturaleza de causa de exclusión de la pena, beneficia sólo a los que desisten, y en los casos de intervención de varias personas, dicha impunidad sólo alcanzará a los que efectiva y voluntariamente desistan996.
La problemática está servida. El deseo de uno de los partícipes en el hecho de desistir y de evitar o intentar evitar la producción del resultado, puede ser intrascendente si los demás continúan con la ejecución, o bien chocar con la oposición de otros concurrentes en el hecho que lo impidan, pero la ley penal tiene que poder valorar esa conducta, pues evidentemente se ha producido un cambio sustancial en su significación. A tal fin, el Código Penal vigente ofrece la regla del número tres del artículo 16, que permite a los Tribunales apreciar desistimiento en aquel o aquellos que hayan desistido de la ejecución (aunque los demás continúen) y que impidan o intenten impedir con todas sus fuerzas o capacidades la consumación del hecho. En estos casos, como puede apreciarse, se les podrá conceder la exclusión de la pena, sin perjuicio de las responsabilidades penales ya contraídas –aún cuando el resultado se haya producido de todos modos por mor de la voluntad de otros partícipes–.
A propósito de esto, llama la atención y así lo pone de manifiesto MARTÍNEZ ESCAMILLA en un sentido crítico, el distinto tratamiento del desistimiento en los supuestos de autor único y de codelincuencia, pues en el primer caso, se hace depender la exención de pena del desistimiento de la ejecución ya iniciada o de que el sujeto impida la producción del resultado (según se trate de tentativa inacabada o acabada), mientras que en el segundo, se exige el desistimiento de la ejecución ya iniciada, y que se impida o se intente impedir la consumación. En consecuencia, los partícipes, siempre y cuando intenten impedir el resultado seria, firme y decididamente, aunque no lo consigan, que-Page 356darán exentos de responsabilidad criminal. Interpretación en la que no se alcanzarían a comprender las razones que han movido al legislador para eximir de responsabilidad a los partícipes en el delito, y excluir de ella el supuesto del autor único del hecho que también intente, de manera seria, firme y decidida, la evitación del resultado aún no consiguiéndola997.
No pretendemos abordar aquí un estudio detallado de las complejas cuestiones que rodean a la problemática de la codelincuencia, que obliga a adoptar, a nuestro juicio, una perspectiva más amplia que aquella que representan los estrictos casos de autoría y participación como títulos de responsabilidad penal998. Así pues, entendemos que la teoría de las formas de intervención criminal plantea uno de los problemas más importantes de la teoría jurídica del delito, y en materia de desistimiento, en concreto, en cuanto que se trata de determinar quiénes van a quedar exentos de pena por desistir de su comportamiento y con que condiciones penalmente relevantes.
A diferencia de algunas normativas penales extranjeras, el Código Penal español de 1973 guardaba absoluto silencio sobre el específico problema del desistimiento en las distintas modalidades de coparticipación criminal. Nuestro ordenamiento jurídico-penal adolecía de laguna legal respecto a la iuspositivización del desistimiento de los partícipes –entendiendo por tales los tipificados en los artículos 14, 16 y 17 del Código Penal derogado, es decir, coautores, inductores, cooperadores necesarios, cómplices y encubridores–999.
Es por ello, que hemos considerado interesante en este apartado dedicar algunas reflexiones a este tema, no sólo con el fin de ayudar a solventar el problema que, dada la ausencia de regulación, planteaban los supuestos de de-Page 357sistimiento en los casos de intervención múltiple de personas, sino porque ello también permitirá realizar algunas consideraciones críticas acerca del artículo 3 del texto legal derogado, lo que puede resultar de interés de cara a la interpretación de una regulación posterior existente sobre esta materia.
El tema de la admisibilidad del desistimiento en los supuestos de concurso de personas es relativamente moderno como objeto de discusión científica, habiéndose cuestionado desde su misma posibilidad, a su estructura y tratamiento jurídico-penal, quedando las opiniones sobre su relevancia condicionadas por la concepción que se mantenga sobre el fenómeno de la codelincuencia y por el fundamento con que se conciba el desistimiento en los supuestos de autor único, y por supuesto, por las exigencias derivadas de los diversos ordenamientos que en ocasiones resuelven la cuestión de lege data.
El punto de partida en el estudio del desistimiento en la codelincuencia no puede ser otro que el...
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