Análisis político-criminal de la justificación juridico-penal del ejercicio de la coacción inmediata estatal: desarrollo de los principios de necesidad y proporcionalidad
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
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INTRODUCCIÓN. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El propósito de este Capítulo es el de ofrecer un desarrollo de los principios en función de los cuales se determina la conformidad a Derecho en el plano objetivo de las actuaciones al amparo de la causa de justificación de ejercicio legítimo del cargo, desarrollo que se conecta con la hipótesis a la que se presta atención específica en la Parte II de este estudio, el empleo de la coacción inmediata en materia de orden y seguridad públicas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Estos principios, tal y como quedaron definidos el Capítulo IV.A, son el principio de legalidad -entendido en el sentido de vinculación positiva de la Administración a la ley, que rige respecto de todas aquellas intervenciones restrictivas de derechos-, el principio de necesidad y el principio de proporcionalidad -pudiendo estos últimos integrarse bajo la denominación común de principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio-. El análisis que entonces se efectuó partiendo del significado que cobran desde la perspectiva de la teoría general del Derecho y del Derecho Público se pretende completar ahora con la extracción de estos principios abstractos de criterios que puedan servir para la determinación en concreto de la necesidad y la proporcionalidad de las intervenciones coactivas de la autoridad pública que nos ocupan. Se hará una especial referencia a algunas actuaciones específicas de la misma, como la detención y la actuación frente a un colectivo de personas en situaciones de alteración del orden público.
Sirve de apoyo a esta exposición, en primer lugar, el Derecho Comparado. Como vimos en el capítulo anterior, en algunos países de nuestro entorno jurídico se dispone de leyes que regulan las aplicaciones más significativas de estos principios: por ejemplo, en qué situaciones debe estimarse necesario y proporcionado el empleo de armas de fuego frente a un individuo o frente a una multitud. En segundo lugar, las elaboraciones de la doctrina y la jurisprudencia en torno a estos principios, escasas, en lo que se refiere a la primera, en cuanto a su funcionamiento en la causa de justificación de ejercicio legítimo del cargo, pero abundantes en conexión con las de legítima defensa -especialmente en lo relativo al principio de necesidad- y estado de necesidad -sobre todo en lo referente al principio de proporcionalidad-.
Nuestro Derecho carece de una regulación legal de estas cuestiones, si exceptuamos la existencia de algunas Circulares internas. La LOFC-SE, así como aquellas que la precedieron en la materia, contiene poco más que un mero enunciado de estos principios. Por ello muchas de las conclusiones a que se llegará en este Capítulo tienen el significado de propuestas de política-criminal, en el sentido de poder servir de orientación a una deseable futura regulación de estas cuestiones, al modo de la ya existente en Alemania, Austria y Suiza.
De modo ocasional y complementario se hace referencia al significado de estos principios en relación a situaciones de legítima defensa y no de ejercicio legítimo del cargo. La posibilidad de una actuación del agente de la autoridad amparada en esta causa de justificación es examinada en un Capítulo específico de este estudio (Cap.IX), que concluye con una respuesta afirmativa a la cuestión. Aunque esta materia no es la propia de este trabajo de investigación, se ha considerado de interés la constancia de alguna observación particular, debido a la imbricación constante de estas situaciones en la realidad. Por ejemplo, en la práctica de una detención, con frecuencia se alternarán situaciones propias del ejercicio legítimo del cargo -cuando el sujeto pasivo de la detención se resiste de forma activa o huye- con otras de legítima defensa -cuando hace frente al agente de la autoridad protagonizando una agresión ilegítima-.
Es preciso en un primer momento hacer algunas observaciones desde esta perspectiva político-criminal sobre el alcance del principio de legalidad en la determinación de la conformidad a Derecho de la intervención. Como indicamos anteriormente, debe atenderse a la existencia de habilitación legal o competencia para el empleo de violencia en la situación concreta, así como al cumplimiento de los requisitos que la ley establezca en cada caso. En cuanto al primer aspecto, desde el punto de vista político-criminal sería deseable una regulación más precisa de las competencias policiales en materia de orden y seguridad públicas, sobretodo si entendemos que el principio de legalidad rige aquí de forma estricta, estando entonces vedada la realización de intervenciones fundadas en la vigencia de modo residual de una supuesta cláusula general de orden público, según concluimos anteriormente (Cap.IV.A.2.b). Así, por ejemplo, en nuestro país hasta la reciente LO 1/1992, de 21.2, sobre protección de la seguridad ciudadana, no se encontraban reguladas prácticas policiales como el control sistemático de personas y vehículos (art.19.2), la retención a los fines de identificación (art.20) etc., antes llevadas a cabo habitualmente sin base legal precisa.
Refiriéndonos al segundo aspecto, sería conveniente la existencia de una normativa legal que determine las armas cuyo uso es lícito -y en conexión con qué funciones- para los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como la existente en Alemania y Austria. En este sentido, por ejemplo, sería aconsejable la exclusión del empleo de determinadas armas de fuego de gran potencial lesivo y de algunos tipos de armas químicas y eléctricas en el cumplimiento de funciones policiales, debiendo restringirse éstas al ámbito militar. Como ya pusimos de relieve, en nuestro país falta una regulación general de la materia, pues el RD 137/1993, de 25.3, que aprueba el Reglamento de armas, no regula esta materia en relación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Cap.VI.A). Existen únicamente algunas Circulares internas relativas al empleo de determinadas armas(1). La Waffensgebrauchgesetz austríaca de 27.3.1969 (BUZwG)(2) y las leyes de policía alemanas (UZwG y MEPolG) son un ejemplo de regulación taxativa de las armas -Dienstwaffe- de que pueden hacer uso las fuerzas de seguridad en el cumplimiento de sus funciones(3).
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IDONEIDAD DEL MEDIO Y NECESIDAD DE LA INTERVENCIÓN
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El principio de necesidad o de menor lesividad posible. Idoneidad de la intervención
Recordando la caracterización dada en términos generales a este requisito en el Cap.IV.A.3.d), siguiendo la exposición de Günther y G. Williams, podemos decir que consiste en la elección, de entre diversos medios idóneos en orden a la consecución de un fin, del menos lesivo posible en los derechos del ciudadano. Son las notas de economía y eficacia las que orientan el examen de necesidad, que aparece desprovisto de aspectos valorativo-éticos; a diferencia del relativo a la proporcionalidad, que considera la relación normativa entre el medio -adecuado y necesario- empleado y el fin perseguido, ponderando los efectos positivos y negativos de la intervención. Ambos niveles integran el principio material de «prohibición de exceso» o «proporcionalidad en sentido amplio» -o de «racionalidad» (reasonableness) según la terminología jurídica anglosajona- que condiciona toda intervención coactiva de los poderes públicos en la esfera jurídica individual. Esta exigencia de «necesidad» aparece también bajo las denominaciones de principio de «intervención mínima» o de «uso del medio idóneo menos lesivo posible». La verificación del carácter necesario de la actuación policial debe realizarse en base a un examen objetivo ex ante de la misma, retrotrayéndose al momento de su comisión, según concluimos anteriormente.
La formulación técnica del requisito de necesidad en la doctrina española sigue habitualmente la elaborada por Córdoba Roda. Tal y como se expuso con más detalle en un momento anterior, distingue entre necesidad en abstracto de la violencia y necesidad en concreto del medio violento utilizado. Debe destacarse la importancia de esta distinción, que aquí acogemos, en orden a la determinación de una posible aplicación de la atenuante 1° del art.9 CPe por exceso intensivo, excluida, como vimos, en hipótesis de falta de necesidad en abstracto o de la violencia en sí misma considerada. Sólo cuando está ausente la necesidad en concreto o de la concreta violencia utilizada puede hablarse de la presencia de una situación de justificación incompleta, y de responsabilidad atenuada conforme a lo dispuesto en el art.9.1°(4).
Ahora bien, debe advertirse en la construcción de Córdoba Roda la existencia de una confusión de los criterios de necesidad en concreto y de proporcionalidad. Identifica la «necesidad de la violencia concretamente aplicada» con la «adecuación del medio específicamente interpuesto a las peculiaridades del supuesto específico», incluyendo bajo ambas expresiones criterios de necesidad y de proporcionalidad(5). Debe aclararse su diferente naturaleza, conforme a las pautas que destacamos en la Parte I de este estudio y que aquí desarrollaremos en conexión al supuesto concreto de ejercicio legítimo del cargo que tratamos. Otra advertencia a tener en cuenta es la de que hablar de «necesidad del concreto medio utilizado» es insuficiente si nos referimos al «medio en sentido técnico». El carácter necesario se refiere a la intervención en su conjunto, que ha de ser la menos lesiva posible que permita alcanzar el fin perseguido, lo cual se determina teniendo en cuenta múltiples datos, como veremos seguidamente.
La doctrina extranjera se ha preocupado de desarrollar el significado del principio de necesidad especialmente en relación a la determinación de la necesidad de la defensa como elemento de la causa de justificación de legítima defensa; apenas, sin embargo, en lo que concierne a la que nos ocupa. No obstante, muchas de sus observaciones pueden sernos de utilidad en la exposición que sigue.
Dentro...
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