Las cláusulas MAC (Material Adverse Change) en los procesos de fusión y adquisición de empresas en el ordenamiento jurídico español
| Autor | María Fenollar González |
| Cargo | Universidad de Alcalá |
| Páginas | 195-220 |
Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá XII (2019) 195-220
ISSN: 1888-3214
LAS CLÁUSULAS MAC (MATERIAL ADVERSE CHANGE)
EN LOS PROCESOS DE FUSIÓN Y ADQUISICIÓN
DE EMPRESAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO ESPAÑOL
THE MAC CLAUSES (MATERIAL ADVERSE CHANGE)
IN THE MERGER AND ACQUISITION PROCESSES
OF COMPANIES IN THE SPANISH LEGAL SYSTEM
MARÍA FENOLLAR GONZÁLEZ
Universidad de Alcalá
Recibido: 25/09/2019
Aceptado: 14/10/2019
Resumen: Las cláusulas Material Adverse Change o cláusulas de cambios adversos relevantes
en la contratación mercantil son cada vez más utilizadas en España en los contratos de compraven-
ta de empresas. No obstante, su desarrollo doctrinal y jurisprudencial es escaso en nuestro ordena-
miento jurídico. En el estudio se exponen los problemas que plantean su práctica en España y sus
Palabras claves: cláusulas MAC, M&A, rebus sic stantibus, condiciones.
Abstract: Material Adverse Change clauses in commercial contracting are increasingly used in
Spain in business purchase agreements. However, its doctrinal and jurisprudential development is
scarce in our legal system. The study presents the problems posed by its practice in Spain and its
Keywords: MAC clauses, M&A, rebus sic stantibus, conditions.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CLÁUSULAS MATERIAL ADVERSE CHANGE
(MAC) EN LA CONTRATACIÓN MERCANTIL. 3. LAS CLÁUSULAS DE CAMBIOS AD-
VERSOS RELEVANTES O SIGNIFICATIVOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ES-
PAÑOL. 3.1. Los recursos ante el incumplimiento de las cláusulas de cambios adversos relevantes.
3.1.1. Saneamiento por evicción y saneamiento por vicios ocultos. 3.1.2. Acciones por incumpli-
cambios adversos relevantes en nuestro Ordenamiento jurídico. 3.2.1. Las cláusulas de cambios
adversos relevantes como condiciones. 3.2.2. La doctrina rebus sic stantibus. 3.2.2.1. Origen y
antecedentes. 3.2.2.2. Evolución jurisprudencial del principio rebus sic stantibus. 3.2.2.3 Relación
con las cláusulas de cambios adversos relevantes. 4. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN
En los procesos de fusiones y adquisiciones de empresas es frecuente que el mo-
mento de la firma de la operación (signing) no coincida con el del cierre (closing),
produciéndose lo que se conoce como cierre diferido (deferred closing), que suele
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estar motivado por la obligación de obtener algún tipo de autorización o consenti-
miento de terceros, como pueden ser los organismos reguladores de la competencia.
En este lapso de tiempo, al que se suele denominar periodo interino, pueden sur-
gir circunstancias adversas que afecten negativamente al propósito de la transacción
y que si hubieran sido conocidas por las partes, especialmente por la compradora, no
se habría acordado la decisión de compra.
Para regular el derecho de salida o renegociación por este tipo circunstancias,
las partes acuerdan y redactan una serie de cláusulas que garanticen su derecho a
retirarse de la operación o renegociarla cuando en el periodo interino se produzcan
cambios excepcionales adversos que afecten a la transacción, sin incurrir en ningún
tipo de responsabilidad jurídica por incumplimiento. Dentro de estas cláusulas, se
encuentran las llamadas cláusulas MAC (Material Adverse Change), traducidas nor-
malmente a nuestro idioma como cláusulas de cambio adverso relevante.
Este estudio profundiza en el examen de las cláusulas MAC dentro de los procesos
de fusiones y adquisiciones de empresas (M&A), desde la perspectiva de su integración
en la praxis contractual española, examinando la influencia cada vez más extendida en
nuestro país de las prácticas del Derecho anglosajón y angloamericano en estos procesos
y los problemas derivados de encajar en nuestro ordenamiento jurídico unas prácticas
nacidas en un ordenamiento extranjero con el que el nuestro tiene poco en común.
La falta de una regulación específica en nuestro ordenamiento para este tipo de
contratos de compraventa de empresas, unida a la complejidad cada vez mayor de estos
procesos, han traído como resultado que nuestros contratos de fusiones y adquisiciones
de empresas, recojan la experiencia de las prácticas utilizadas en el Common Law y
completen de esta forma la normativa básica recogida en el Código Civil, regulando
detalladamente todos los aspectos relacionados con la transmisión de la empresa y las
posibles vicisitudes y alternativas que puedan aparecer durante el proceso de venta.
Para analizarlas en detalle, se ha divido el estudio en dos grandes apartados.
En el primero se expone el origen y el contexto en que se desarrollan las cláusulas
MAC, así como sus características y finalidades principales, apoyándonos en la ju-
risprudencia y los organismos propios del Common Law.
En el segundo se analizan la dualidad de modelos contractuales, las consecuen-
cias de la introducción práctica de una figura jurídica no prevista en el Código Civil y
los recursos y figuras afines que podemos encontrar en nuestro ordenamiento jurídico.
2. CLÁUSULAS MATERIAL ADVERSE CHANGE (MAC) EN LA
CONTRATACIÓN MERCANTIL
En contextos de incertidumbre financiera, las cláusulas Material Adverse
Change encuentran un marco propicio para su aplicación en la esfera de la con-
tratación mercantil. La parte más débil del contrato trata de protegerse de posibles
acontecimientos adversos a través de las cláusulas MAC, con el fin de contrarres-
tar los efectos negativos que puedan producirse por un cambio adverso no previsto
de tipo económico o macroeconómico, como puede ser una crisis financiera o,
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