Acerca de las cláusulas estatutarias sobre retribución de administradores en las Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada
| Autor | Joaquín Delibes Senna-Cheribbo |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 89-116 |
(Artículo contenido en el primer número de la revista práctica trimestral MERCANTIL & CONTABLE, editada por "EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE", a cuya cortesía se debe la publicación en estas páginas).
Dentro de las previsiones que la Ley reserva a los estatutos de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada figura la referente a la retribución del órgano de administración. La experiencia demuestra que la redacción de la citada cláusula estatutaria, especialmente cuando se intentan adecuar los principios generales sobre retribución a los particulares intereses de una determinada sociedad, está plagada de obstáculos fundamentalmente por la existencia de distintas interpretaciones de la normas aplicables, por la falta de concreción de los distintos sistemas de retribución existentes o admisibles y, en particular, por el intento de coordinar los diversos intereses en juego.
Consecuencia de todo ello es la dificultad de inscribir en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias sobre retribución que se salen de las que podemos llamar "fórmulas típicas", con la consiguiente aparición de numerosas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariado cuyo sentido general, debe reconocerse, ha sido favorable a la confirmación de los defectos alegados por los registradores mercantiles.
Todo lo anterior provoca en el jurista una inseguridad a la hora de redactar las cláusulas de retribución "atípicas" de acuerdo con la voluntad de los socios fundadores, por lo que se impone una interpretación clara y definitiva acerca de esta materia.
Sirva pues, este trabajo, dentro de sus limitaciones y dimensiones, para repasar los criterios más significativos sobre la cuestión que tratamos, para poner de manifiesto la necesidad de homologar y racionalizar las pautas de interpretación acerca de los sistemas de retribución, y, en definitiva, para excitar a juristas más sólidos en orden a la construcción de la figura(1).
I RÉGIMEN LEGAL Y FUNDAMENTO
Las distintas fórmulas con las que el legislador aborda la regulación de la retribución de los administradores dan lugar a la aparición de variados sistemas que podemos simplificar y resumir en los tres siguientes:
1) El rígido sistema que reserva a la Ley la determinación del carácter gratuito o retribuido del cargo de administrador, imponiendo en este último supuesto uno o varios sistemas de retribución. Este sistema, rígido sin duda, es inadecuado respecto a las sociedades mercantiles, si bien presenta evidentes utilidades en otros tipos de sociedades personas jurídicas.
2) El sistema "intermedio" que reserva a los Estatutos sociales la concreción del carácter retribuido o gratuito del cargo y, eventualmente, la fijación del sistema de retribución de los administradores.
3) Y el flexible tercer sistema que considera la retribución de los administradores una circunstancia accesoria y, por tanto, no exige que la misma conste en Estatutos, remitiendo en cuanto a su existencia y/o fijación a determinados órganos sociales (bien la Junta general, bien el propio órgano de administración, bien terceros órganos independientes).
Naturalmente todos estos sistemas pueden combinarse y matizarse dando lugar a un verdadero abanico de procedimientos sobre el régimen de la retribución (imposición por Ley del carácter retribuido del cargo delegando en los Estatutos o en la junta general la fijación del sistema de retribución; previsión en estatutos de límites máximos o mínimos de retribución, permitiendo que dentro de ellos pueda la Junta general definir el concreto importe a liquidar...).
Nuestro ordenamiento jurídico, en relación a las Sociedades de capital, opta claramente por el que hemos denominado sistema "intermedio". En efecto:
- La Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 9.h, inciso final, establece que "En los estatutos que han de regir el funcionamiento de la sociedad se hará constar:... la estructura del órgano al que se confía la administración, ...y el sistema de su retribución, si la tuvieren ", y en su artículo 130, por lo que aquí interesa, que: "La retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos...". En similares términos al transcrito artículo 9 se manifiesta el 125.3 del Reglamento del Registro Mercantil.
- Por su parte, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada fija en el artículo 66.1 que "El cargo de administrador es gratuito, a menos que los Estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución".
Se considera, pues, por el legislador, que la retribución de los administradores forma parte de la estructura de la sociedad y debe ser materia incluida en el "pacto constitucional". Ello implica, sin duda, el reconocimiento de que en materia de retribución de administradores existen unos intereses dignos de especial protección, cuya salvaguarda no se asegura mediante simples reservas de competencias a órganos sociales, o mera exigencia de mayorías reforzadas, u otras cautelas menores, sino que exigen configurar como cláusula estatutaria la retribución de administradores con las consecuencias y garantías que de ello derivan (acuerdo unánime en la constitución de la sociedad; control de legalidad para la formalización de la escritura y su inscripción; publicidad a través del registro mercantil; mayorías y requisitos específicos para su modificación...).
Nos interesa, pues, extraer cuáles son aquellos aspectos que fundamentan dar un trato de especial protección a esta materia, pudiendo concluir, como ha señalado la doctrina mayoritaria y reconocido la Dirección General de los Registros y del Notariado, que la concreción estatutaria del sistema de retribución protege los siguientes intereses legítimos:
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Los intereses de socios presentes o futuros no sólo en cuanto a suministrarles la información precisa sobre los costes de administración de la entidad, sino muy especialmente para proteger a los socios minoritarios de posibles abusos por parte de los mayoritarios en orden a retribuciones exorbitantes de administradores cuyo nombramiento asimismo controla la mayoría.
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Los de los propios Administradores sociales.
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Los de terceros interesados, para evitar que en su perjuicio se despatrimonialice la sociedad vía retribuciones desproporcionadas e injustificadas.
Analizaremos el régimen legal, distinguiendo el carácter gratuito o retribuido del cargo para, posteriormente, centrarnos en los sistemas de retribución y hacer unas breves consideraciones finales.
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PREVISIÓN ESTATUTARIA DEL CARÁCTER GRATUITO O RETRIBUIDO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR
Como hemos visto, en relación a las Sociedades Anónimas y a las de Responsabilidad Limitada, nuestro ordenamiento permite que el órgano de administración tenga carácter gratuito o retribuido. A diferencia de otras legislaciones, no impone el carácter retribuido del cargo, de manera que es posible y lícito que los administradores no perciban, en su cualidad de tales, ninguna retribución. No obsta a ello, naturalmente, el tenor literal sin duda impreciso del art. 130.1 de la LSA cuando establece que "la retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos", supuesto referido al exclusivo caso en que exista retribución como entiende la unánime doctrina y resulta de los transcritos arts. 9, h LSA y 124.3 RRM(2).
A falta de determinación estatutaria en contra, nuestra legislación presume el carácter gratuito del cargo. (Criterio expreso respecto a las sociedades de responsabilidad limitada: art. 66; y tácito respecto a las anónimas. Arts. 9 LSA y 124.5 RRM). No es, pues, de obligada constancia en Estatutos la previsión de que el cargo es gratuito (sin perjuicio de su conveniencia, aunque sólo sea para que los interesados no pierdan el tiempo leyéndose todos los estatutos con el temor de que en algún escondido precepto se imponga el carácter retribuido del cargo).
Se plantea, no obstante, si los Estatutos pueden adoptar una posición intermedia de manera que el cargo de Administrador sea "gratuito" o "retribuido" en función de determinadas circunstancias o de las previsiones de la Junta general. Esta posibilidad, a nuestro juicio, cabe sin duda en el tenor literal de la Ley de Sociedades Anónimas (" ...Los Estatutos fijarán el sistema de retribución, si la tuvieren") e incluso en la de
Sociedades de Responsabilidad Limitada en las que la "previsión contraria" al carácter gratuito del cargo puede interpretarse tanto como previsión de retribución, o de posibilidad de retribución.
La jurisprudencia registral, sin embargo, parece rechazar de modo uniforme y recurrente este tipo de cláusulas o estadios intermedios imponiendo la necesidad de que los Estatutos fijen claramente la "posibilidad de la retribución" (RDG 23/02/93), (entendida ésta como la definición del carácter retribuido o gratuito del cargo) y rechazando de forma sistemática cuantas cláusulas produzcan "indeterminación acerca de si los administradores estarán o no retribuidos" (RDG 20/03/91), todo ello como garantía de los legítimos intereses de los socios y de las expectativas económicas de los propios Administradores.
Ejemplo paradigmático de este criterio es el adoptado en la RDG de 18/02/91 referida a la negativa a inscribir una cláusula del siguiente tenor: "La remuneración del Administrador, en su caso, será fijada por la Junta General, pudiendo consistir bien en una cantidad fija o en una participación en los beneficios ...". La DG, por los argumentos citados, confirma el defecto y rechaza la inscripción de la mencionada cláusula por considerar que no se cumplen las exigencias legales cuando el carácter gratuito o retribuido del cargo queda a la libre voluntad de la Junta general. Con argumento impecable señala que si la Junta decide si el cargo es gratuito o retribuido no se cumple la necesaria previsión estatutaria al respecto. Criterio que lleva a sus últimos extremos en otras Resoluciones (ver RDG 23/02/93) concluyendo, en forma exagerada a nuestro juicio, que las cláusulas que prevén la...
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