Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación
| Autor | Luis-Humberto Clavería Gosálbez |
| Páginas | 1041-1054 |
PAGADOR LÓPEZ, Javier: Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1999, 786 pp.
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De verdadero acontecimiento cabe calificar la aparición de esta monografía de Javier Pagador sobre condiciones generales: no porque él, hasta el momento, sea un autor demasiado conocido, lo cual sería imposible, dada su juventud; sino por su excepcional calidad. Como indica el prologuista Juan Font Galán, Catedrático de Derecho mercantil en la Universidad de Córdoba, la presente obra forma una unidad con la mucho más breve monografía que Pagador publicó en 1998 con el título La Directiva comunitaria sobre cláusulas contractuales abusivas, atinente a la Directiva 93/13, de 5 de abril: los dos libros encuentran su origen en la tesis doctoral del autor leída en 1997, en la que obviamente no pudo analizar la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, a veces, LCGC). En la presente reseña me ocupo solamente del libro de 1999, no del dedicado a la Directiva, si bien debo decir de éste que, en sus 227 páginas, el autor expone brillantemente su interpretación de la mencionada fuente comunitaria y su incidencia en el Derecho español previo a la Ley 7/1998, abordando, tras un prefacio, una introducción y un capítulo destinado al ámbito de aplicación, el problema del control y de la interpretación de las cláusulas contractuales predispuestas celebradas con consumidores, tratamiento del tema que completa con otro capítulo sobre las acciones y los procedimientos y con dos brillantes capítulos finales alusivos a los problemas planteados por la falta de transposición de la Directiva al Derecho español, en los que analiza la aplicabilidad de ese texto normativo en nuestro territorio: la formación alemana del autor se percibe fácilmente, así como la cantidad y la calidad de su información, pero lo más envidiable es su capacidad creativa sustentada en un análisis minucioso y riguroso de los textos más relevantes -el de la Directiva y el de la Ley alemana de 9 de diciembre de 1976-, capacidad que sorprende en un investigador que podría carecer de la experiencia que se reputa habitualmente imprescindible: ello nos demuestra que pocos años bien aprovechados alimentan más que muchos perdidos; y que un joven diligente puede ser más experimentado que un anciano que desaprovechó su vida. Pero Pagador no sólo recibe formación en Alemania y en Italia, sino también en España, de mano del profesor Font, autor de un hermoso prólogo que, encabezando el libro de 1999 objeto de esta recensión, dirige también, como antes apunté, al del año anterior: en dicho prólogo Juan Font, además de aludir a la tesis doctoral y a trabajos más breves de su discípulo sobre el mismo tema, describe sus cualidades sin exagerar en absoluto, refiriéndose además a la actitud de Pagador ante la desafortunada Ley 7/1998, actitud no sólo «racional», sino también «emocional», lo que le mueve a recordar las palabras de Portalis, uno de los autores materiales del Código Civil napoleónico, relativas a la responsabilidad del legislador;Page 1042 confronta asimismo de pasada el profesor Font la monografía prologada con la del profesor Alfaro publicada en 1991, lo que puede suscitar en el lector una explicable y sana curiosidad acerca de la relación entre ambas obras y de éstas con otras referentes a las condiciones generales.
El libro, además del comentado prólogo y de la referencia a las abreviaturas, se compone de cinco extensos capítulos, de una completa lista bibliográfica y de una original «Relación de jurisprudencia citada y utilizada, ordenada cronológicamente, junto con una sumaria indicación de su contenido y de sus datos de publicación».
El capítulo I lleva por título «Introducción y marco normativo». Tras unas breves referencias históricas y una delimitación conceptual en la que se diferencian y se relacionan conceptos tales como condiciones generales de los contratos, condiciones generales de la contratación, contratos de adhesión, contratos-tipo, etc., aborda el autor la cuestión de las funciones económicas y empresariales de las condiciones generales, mencionando las que merecen un juicio positivo (racionalización, seguridad jurídica, previsión de costes) y las que merecen uno negativo (traslado de costes al adherente, exención de responsabilidades, etc.), señalando Pagador en unas penetrantes consideraciones de política legislativa que, si bien las funciones positivas van unidas al hecho del empleo de esta técnica, las negativas van asociadas al contenido de regulación material establecido en ellas, bien por ser oscuras, bien por ser injustas; para Pagador, las condiciones generales son no sólo deseables sino también imprescindibles, beneficiando no sólo a los empresarios sino también a todo el mercado (piénsese, p. e., en el llamado «argumento del precio»); pero el ordenamiento debe regularlas para evitar la degeneración de sus encomiables y necesarios objetivos. Recuerda seguidamente el autor la polémica relativa a la naturaleza jurídica de las condiciones generales, mencionando las teorías normativistas y las contractualistas, así como prometiendo ocuparse en un lugar posterior de la obra de la denominada «teoría de la eficacia meramente declarativa», a la que ya define. Finaliza el capítulo con una exposición del marco normativo del régimen jurídico de la figura, aludiendo en primer lugar a la reciente evolución del Derecho positivo español atinente a la materia (Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -en adelante, LGDCU-, antecedentes de la Ley 7/1998 y primeros juicios demoledores sobre ésta) y tratando luego con algún detenimiento la Directiva comunitaria 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, constituyendo las páginas 65 a 83 de la presente obra un habilidoso resumen del libro precedentemente comentado, publicado en 1998 por el mismo autor; me hago ahora eco de algunas de sus más importantes aseveraciones atinentes a la interpretación de la Directiva, en cuanto que repercuten sobre el Derecho actualmente aplicable en nuestro país: después de calificar a dicha Directiva de diversos modos (experimental, de mínimos, supranacional), y de incardinarla en los Tratados comunitarios, alude a su ámbito de aplicación (objetivo y subjetivo -rectius, material-funcional-), al control de inclusión, a la regla de las cláusulas sorprendentes (sobre la que dice que, a pesar de las apariencias, sí se contempla en la Directiva) y al control de contenido, sobre el que formula importantes tesis; para Pagador, dicho control de contenido «...se articula en torno a la existencia de una cláusula general prohibitiva (art. 3.1) -cuya aplicación trata de facilitarse u orientar-Page 1043se mediante el establecimiento de unos criterios instrumentales a tal fin (art. 4.1)- y un catálogo ejemplificativo de cláusulas que se consideran prohibidas (art. 3.3), el cual figura recogido en el Anexo de la Directiva» (pp. 73-74); esto es, son ineficaces (la Directiva no se pronuncia sobre qué tipo de ineficacia debe producirse) las cláusulas no negociadas que, dañando la buena fe, produzcan grave desequilibrio en perjuicio del consumidor, debiendo atenderse, a la hora de saber si estamos ante la hipótesis del artículo 3.1, a la interpretación circunstanciada contemplada en el artículo 4.1. Las cláusulas del Anexo pueden ser abusivas, lo son en principio, son sospechosas (sistema de lista gris), pero cabe que una concreta cláusula de las contenidas en el Anexo no sea abusiva si, aplicándosele conjuntamente los artículos 3.1 y 4.1, se infiere tal conclusión; viceversa, cabe que sí lo sea una cláusula no comprendida en el Anexo; por cierto, en la segunda parte de éste se citan cláusulas que, mencionándose en la primera, dejan de ser sospechosas, lo que no implica que no puedan ser abusivas ex artículos 3.1 y 4.1. Alude seguidamente Pagador a la regla de interpretación del artículo 5 y a las consecuencias negocíales de los controles (art. 6), aclarando que «...corresponderá a los legisladores nacionales de los Estados miembros decidir en cuál o cuáles de las diferentes categorías de ineficacia negocial existentes en sus ordenamientos internos se concretará la falta de carácter vinculante para el consumidor de las cláusulas abusivas» (p. 80) y subrayando que la regla general será la ineficacia parcial, produciéndose la ineficacia de todo el contrato sólo cuando éste se vea afectado en sus elementos esenciales como consecuencia de la desaparición de una o varias de sus cláusulas que se reputen abusivas. Termina el capítulo con una breve alusión al control abstracto contemplado en el artículo 7 de la Directiva.
El capítulo II se titula «El ámbito de aplicación del Derecho de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas predispuestas de los contratos celebrados con consumidores en el Ordenamiento jurídico español». Comienza refiriéndose el autor a los dos posibles criterios que cabe adoptar al delimitar el ámbito de la regulación de las condiciones generales: o bien se regulan en una Ley específica ellas mismas, sea como sea el adherente; o bien se regulan como un capítulo más de la protección del consumidor en una Ley de consumidores; el Derecho español actual -indica seguidamente- se caracteriza por su singularidad y su complejidad, pues sobre la materia inciden una Ley de protección de consumidores y usuarios, una Ley posterior de condiciones generales que modifica ésta y que atribuye una protección más cualificada al adherente consumidor, otra Ley sobre el seguro que se refiere a la materia y más Leyes sectoriales que asimismo afectan a la cuestión; para exponer su opinión adopta Pagador dos puntos de referencia: uno objetivo, la noción legal de condiciones generales de la...
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