Cláusulas abusivas, buena fe y reformas del derecho de la contratación en España
| Autor | Javier Avilés García |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Civil.Universidad de Oviedo |
| Páginas | 1533-1585 |
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Se viene subrayando con acierto que uno de los temas de más honda trascendencia, dentro del actual proceso de transformación del Derecho Privado Patrimonial, es el que afecta a las condiciones generales de la contratación, y esto en razón de la especial incidencia que puede tener dentro del conjunto del Derecho de los Contratos, cuya legislación permanece anclada en los mismos presupuestos liberales e individualistas de antaño, tal y como fueron sancionados o recogidos en los decimonónicos Códigos de Comercio y Código Ci-Page 1534vil 2. No cabe duda que algunos de aquellos presupuestos sobre los que se fundamentaba la propia concepción del contrato por parte de los codificadores está sufriendo, desde hace ya bastantes años, una revisión paulatina y, tal vez, soterrada, merced a las cambiantes circunstancias del tráfico jurídico, uno de cuyos pilares básicos es el de las condiciones generales y todo lo que con ellas va anejo. En todo caso puede decirse, sin temor a exagerar, que estamos ante una de las reformas más importantes del Derecho de los contratos, por cuanto que, según el parecer de algunos, se trata de la norma más importante del Derecho contractual desde la misma publicación del Código Civil 3.
Mucho se ha escrito también sobre las condiciones generales de la contratación, sin que en nuestro país se haya llegado a aprobar un texto legal sobre el particular sino desde hace tan sólo unos días. Ha sido precisamente la legislación comunitaria la excusa que enfrió en un postrer momento los intentos por llevar a buen puerto el último Anteproyecto legal que venía divulgándose oficiosamente desde 1992 4. En efecto, fue precisamente la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la que pospuso por esas fechas los intentos de reforma, y todo ello en aras, precisamente, de dar una solución unitaria a una serie de problemas que afectan a uno de los núcleos fundamentales de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 (en adelante LCU), y que no es otro que el de las cláusulas abusivas. Parece que con ocasión de la necesaria e inaplazable reforma de la Ley de Consumidores y Usuarios de 1984, en lo atinente a las cláusulas abusivas, se ha pretendido aprovechar para introducir ex novo en nuestro ordenamiento, de una vez por todas, la que ya se denomina Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) 5. Es opor-Page 1535tuno reseñar también que ya se habían alzado, antes de su publicación, voces discrepantes que hubieran preferido, dado el reducido ámbito de aplicación en el que se ha realizado esta reforma (relaciones entre empresarios y consumidores), que la misma hubiera afectado exclusivamente a la LCU, dándose tan sólo una nueva redacción a los artículos 10, 11 y 12 de ésta, dejando totalmente al margen la creación de una LCGC en España 6.
En cualquier caso la reforma de las cláusulas abusivas en nuestro Derecho obedece tanto a un imperativo legal comunitario como a un sentir casi generalizado de la doctrina iusprivatista (civilista y mercantilista), y que muy bien podría haberse abordado de manera independiente y separada del problema de las condiciones generales. Así todo, la recién aprobada LCGC, de 13 de abril de 1998, ha delimitado previamente los ámbitos de la reforma proyectada, y ha dejado bien claro que las cláusulas abusivas, aun cuando pueden ser una de las causas que pueden determinar la nulidad de una condición general, tienen su ámbito propio dentro de la reforma de la legislación vigente sobre protección del consumidor. Puede decirse, en consecuencia, que la nueva Ley excluye de su competencia aquellos supuestos en los que el adherente no sea un consumidor, en concordancia con la propia Directiva 93/13/ CEE de 1993, porque a su juicio esto podría introducir un factor de rigidez no aconsejable desde una perspectiva de competitividad empresarial 7.
Page 1536Con todo, es muy discutible el procedimiento de técnica legislativa utilizado para esta reforma, ya que dentro del Proyecto presentado en su día en el Congreso de los Diputados como de Condiciones Generales de la Contratación se incluyó, al mismo tiempo y al margen de la regulación de éstas, la transposición de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas, y se hizo, curiosamente, a través de unas disposiciones adicionales a ese Proyecto, lo cual es ciertamente llamativo, máxime aún cuando ni tan siquiera en la rúbrica del propio Proyecto de Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación se hacía mención de una reforma tan trascendente como la que afectaba a las cláusulas abusivas, lo que desde el punto de vista meramente formal ya hubiera sido de suyo exigible 8.
Por otra parte, parece claro que la nota de abusividad se puede predicar tanto de las cláusulas contractuales en general como de las condiciones generales en particular, bastando solamente, a tal efecto, con la ausencia de negociación individual. Pero el hecho de que las cláusulas abusivas tengan su ámbito propio en relación con los consumidores no quiere decir, en modo alguno, que en las condiciones generales entre profesionales o empresarios no pueda darse un abuso de posición dominante 9.
Las cuestiones que afectan a las cláusulas abusivas no son nuevas, pero sí se han puesto de mayor actualidad en nuestro país merced a la aprobación, como apuntamos, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de Page 1537 1993, que ha venido a aportar nuevos elementos a una discusión que ya estaba en curso en nuestro país desde la década de los setenta con la redacción de los sucesivos Anteproyectos sobre Condiciones Generales de la Contratación. Uno de esos presupuestos, que hoy ya no es posible obviar es, precisamente, nos guste o no, que la reforma de la Ley de Consumidores y Usuarios, en esta materia de las cláusulas abusivas, ha ido a rastras de la nueva Ley de Condiciones Generales de la Contratación 10, y todo ello dentro del marco legal postulado por el que viene denominándose movimiento de defensa de los consumidores y usuarios 11. No cabe duda que desde esa óptica tuitiva del consumidor se han venido revisando los medios de protección que proporcionaban los Códigos tradicionales frente a las cláusulas abusivas unilateralmente insertas en los contratos 12. Pero al mismo tiempo pensamos que conviene dejar bien sentado, con carácter previo, algunas de las fracturas metodológicas y dogmáticas del denominado Derecho de los Consumidores, por cuanto que éstas pueden afectar directa o indirectamente a todo el Derecho de la Contratación 13. Una vez analizadas esas disfunciones o fracturas pasaré a analizar el problema central de este estudio, esto es, el control general de las cláusulas abusivas.
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Partimos del presupuesto de que el denominado Derecho del Consumo 14 pretende, tal y como se vienen desencadenando los acontecimientos en el momento presente, alcanzar el mayor grado de competencias que le sea posible, y esto acontece en buena medida por la facilidad con que el legislador comunitario tiene entrada por esta vía a un terreno que, tal vez por otros derroteros, le aparecería vedado o le sería más dificultoso de acceder. En fin, a fuer de ser excesivamente simplificador, puede entenderse que, según sea la política legislativa de protección del consumidor, podrá llegarse a una serie de consecuencias más o menos respetuosas con los principios básicos o motores de la llamada Constitución Económica de nuestro país, y, más particularmente con el principio de autonomía individual o privada 15.
Algunos entienden razonablemente que el legislador comunitario debería limitarse a establecer las bases de política legislativa de la materia que pretenda armonizarse y aproximarse entre los Estados miembros, respetando, en todo lo demás, la autonomía de las legislaciones nacionales. De esta manera, en lugar de lo que conocemos actualmente dentro del mecanismo legislativo supranacional, hubiera bastado, para ese fin armonizador, con una orden Page 1539 genérica del legislador comunitario que obligara a los Estados miembros a proteger a los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y que les garantizara, además, que podrán oponer su nulidad cuando se pretenda su cumplimiento por el predisponente 16.
La crítica a la formulación más al uso del Derecho del consumo se hace pensando que la construcción de éste como categoría jurídica carece de una convincente justificación dogmática o funcional. En este sentido se le viene achacando a este Derecho de Consumo, en cuanto tal, una carencia de dogmática propia, y ello por cuanto que no es posible formular en torno a él -al menos hasta el momento no se ha realizado- una serie de principios que puedan ser aplicables...
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