La cláusula de rescisión y el art. 35-1° CE
| Autor | Unai Esquibel Muñiz |
1. INTRODUCCIÓN
El presente capítulo tiene por objeto el establecer el marco en que se configuran los derechos establecidos en el art. 35 de la Norma Fundamental con el fin de poner de manifiesto si las denominadas «cláusulas de rescisión» pudiesen de algún modo contravenir su contenido. Para ello nos ha parecido conveniente comentar separadamente tres de los cuatro derechos señalados -concretamente el derecho al trabajo, que diferenciaremos de la libertad de trabajar, la libre elección de profesión u oficio y el derecho a la promoción a través del trabajo-, por ser donde mayor duda al respecto pudiera existir, para posteriormente finalizar con una reflexión, a modo de conclusión, donde se intentará poner de manifiesto los puntos de conflicto entre los derechos consagrados constitucionalmente y la denominada «cláusula de rescisión».
2. DERECHO AL TRABAJO
Establece el texto constitucional en su art. 35 que «Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón del sexo».
La constitución combina, por tanto, en el art. 35 dos derechos distintos. Uno, la libertad de elegir profesión y oficio, derecho de vieja tradición liberal mediante el cual se ponía fin jurídicamente al sistema gremial característico del Antiguo Régimen. Dos, el derecho al trabajo, que sólo aparece en el constitucionalismo del siglo XX 1.
Por lo que respecta al derecho al trabajo, la STCo 22/1981, de 2 de julio de 1981, destaca del mismo una doble dimensión: «El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar, supone también el derecho a un puesto de trabajo, y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos recogidos en los arts. 35-1º y 40-1º de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacidad, y en el derecho a la comunidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos sin justa causa. En su dimensión colectiva, el derecho al trabajo implica además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una persona de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra de la misma».
Dicha dualidad ha venido también manteniéndose por parte de la doctrina que, con relación a su aspecto colectivo, mantiene posiciones en un arco que va desde quienes configuran al derecho al trabajo como una norma meramente orientativa de la política económica y social, hasta aquellos que lo configuran como un autentico derecho subjetivo. Con todo, lo cierto es que, de acuerdo a lo establecido en el art. 35-1º de la CE de 1978 la doctrina mayoritaria española lo ha venido delimitando de modo parecido, como, un derecho programático que no permite una acción directa contra los tribunales, como, un mandato al Estado para establecer una situación de pleno empleo -el art. 40-1º impone a los poderes públicos el deber de realizar una política «orientada al pleno empleo»-; y en su defecto, a establecer una serie de garantías o beneficios, en caso de paro, que si pueden ser exigidos ante los tribunales.
En su vertiente individual, se configurara, como hemos visto, como un derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en un derecho a la estabilidad o continuidad en el empleo. Aparece, por tanto, como un mandato dirigido frente al empleador, sea público o privado, prohibiéndole comportamientos discriminatorios en la contratación, y vedándole del despido sin causa. De este modo, el derecho al trabajo incidiría no sólo en la relación laboral ya constituida, sino también en un momento constitutivo previo, es decir, que desplegaría su eficacia, aparentemente, sobre toda la vida de la relación laboral individual 2.
Por lo que respecta a los extranjeros, el trabajo se establece en el art. 35 de la CE como derecho y deber reconocido para todos los españoles. A la vista de la titularidad constitucionalmente expresada y de no existir Tratado ni ley que establezca la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo, como si lo hay, por el contrario, para la titularidad y ejercicio de los derechos laborales, una vez producida la contratación, el Tribunal Constitucional en Sentencia 107/1984, de 23 de noviembre -doctrina seguida por las SSTS de 8 de junio de 1987, Ar/4139, de 30 de diciembre de 1988, Ar/9725, de 24 de noviembre de 1991, Ar/334, de 1 de julio de 1991, Ar/6616 o de 21 de enero de 1993, Ar/316- ha entendido que constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al trabajo. Esto, por supuesto, no significa que los extranjeros carezcan de tal derecho 3 sino que este, no se encuentra en el mismo plano que el del trabajador nacional cuando no exista ley o tratado que así lo establezca, como es el caso de los trabajadores comunitarios.
Con todo, el derecho al trabajo no se configura como un derecho absoluto e ilimitado (STCo 42/1990, de 15 de marzo) sino que, como ha venido señalando la jurisprudencia -tanto TS como TC-, cabe su acotamiento a través de ley, cuando existan razones suficientes que así lo justifiquen y no se limite mas allá de lo imprescindible guardando, en todo caso, una proporción entre el derecho que se limita y el bien que se quiere proteger. A este respecto son bastante numerosas las resoluciones relativas a supuestos de penas privativas de libertad 4, de establecimiento de edad de jubilación forzosa suspensión de empleo 5, de regímenes de incompatibilidades 6 o 7, entre otros. Lo mismo es predicable para el resto de los derechos aquí tratados.
3. DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN DE PROFESIÓN U OFICIO
Garantizado también por el art. 35 CE el derecho a la libre elección de profesión u oficio complementa necesariamente el derecho al trabajo, y, supone una lucha en contra del establecimiento de profesiones cerradas o estancadas. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional «no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesión u oficio» 8 sin que ello signifique, como ha señalado la doctrina mayoritaria, la ausencia de normas que señalen una serie de requisitos para desempeñarla o que disciplinan, regulan o limitan el ejercicio de determinadas profesiones u oficios en aras de asegurar el servicio a recibir por terceros. A este respecto señalar que el art. 36 de la norma fundamental recoge la posibilidad de que existan profesiones «colegiadas» para cuyo ejercicio la Constitución prevé y el ordenamiento establece determinadas limitaciones 9.
4. LIBERTAD DE TRABAJO
Íntimamente unido con las consideraciones anteriores se encuentra otro derecho laboral cuya ubicación no ha sido unánime en la doctrina. Para cierto sector doctrinal se configura mas bien como una manifestación del derecho genérico a la libertad (art. 10 CE), teniendo este sector dos vertientes, para la primera, la libre elección de profesión u oficio es una manifestación de la libertad de trabajo 10, siendo en consideración de la segunda, la libertad de trabajar manifestación de la libre elección de profesión u oficio 11. Para otro sector doctrinal, es una manifestación del derecho al trabajo 12. En esta línea ha destacado el TC -Sentencia 22/1981, de 2 de julio- que reconoce a la libertad de trabajar como integrante del derecho al trabajo.
Manifiesta SASTRE IBARRECHE que, la conexión entre derecho al trabajo y libertad de trabajar viene avalada, por un triple argumento: primero, a través del desarrollo histórico de dichas figuras, de donde se deduce la vinculación entre ambos derechos constituyendo ambos una sola figura y uno de los primeros derechos del hombre en su perspectiva individual; en segundo término, por las menciones contenidas en determinados textos internacionales y, en tercer lugar, por el debate doctrinal suscitado en algunos países tras la Segunda Guerra Mundial, de lo que constituye un destacado exponente el caso alemán e italiano 13. En definitiva, concluye el autor siguiendo a REVUELTO MARTÍNEZ, puede sostenerse que la diferencia entre el derecho al trabajo y la libertad de trabajar radica en que el primero postula por una actuación positiva, en cuanto que la libertad implica establecer únicamente los límites imprescindibles por parte del estado o de terceros 14. Para REVUELTO MARTÍNEZ la libertad de trabajo, es un derecho en cierta medida diferente y contrapuesto al derecho al trabajo, ya que como derecho de libertad se ve limitado en aras de una mayor aplicación del derecho social 15.
Como ha venido observando la doctrina, la libertad de trabajar posee, cuando menos, un contenido dual. Por un lado, en un sentido negativo, la libertad de trabajar comprendería el derecho a rehusar un trabajo determinado, así como el derecho a trabajar o no, sin que esto suponga en modo alguno una vulneración del deber de trabajar consagrado constitucionalmente. En efecto, si bien es cierto que el art. 35 de la CE consagra al trabajo como derecho y deber, esta última manifestación no significa que el deber de trabajar es en una obligación en sentido jurídico estricto. Mas bien, goza de un carácter de principio ético que responde a una visión progresista del papel de la persona en la sociedad que, en cierto modo, busca la participación y una solidaridad de todos sus ciudadanos en la labor productiva y en el reparto de cargas sociales, lo contrario supondría el establecimiento del trabajo forzoso. Por otro, en sentido positivo, supondría la libertad para poder trabajar frente a los que pongan obstáculos. Admitiendo la...
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