La cláusula general del art 164.1 LC. La relación de causalidad
| Autor | Carlos Martinez De Marigorta |
| Cargo | Magistrado Especialista CGPJ en Mercantil. Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander |
| Páginas | 1-14 |
El art 164.1 de la Ley Concursal (LC) establece que “[e]l concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2”, configurando la conocida como cláusula general en las causas de calificación culpable del concurso.
Los requisitos para el éxito de la pretensión de declaración culpable por esta vía son por lo tanto (a) un elemento subjetivo: el dolo o culpa grave, (b) un elemento objetivo: la insolvencia, y (c) un nexo o relación causal entre la acción u omisión grave o dolosa y la insolvencia, es decir, que haya generado o agravado la insolvencia.
La doctrina coincide en señalar que son razones de índole práctico, derivadas de la dificultad probatoria para acreditar la culpabilidad del concurso partiendo de esta genérica cláusula, las que justifican la previsión legal de dos tipos de presunciones de culpabilidad, iuris et de iure en el artículo 164.2 LC, y iuris tantum en el artículo 165 LC.
Si bien es muy frecuente el recurso a la cláusula del artículo 164.1 LC, son escasas las ocasiones en que prospera la pretensión de calificación culpable sobre la única base de la cláusula general, lo que en parte se puede considerar debido a la falta de acreditación de todos sus requisitos, particularmente el de la relación causal, así como a su uso de forma cumulativa o subsidiaria de las presunciones legales en la fundamentación jurídica del informe razonado y documentado de la Administración Concursal (AC) y del dictamen de Ministerio Fiscal (MF), proyectado sobre los mismos elementos fácticos, sobre las mismas conductas reprochadas.
Debemos partir de recordar que este nexo causal ha de mediar entre la acción u omisión dolosa o gravemente culposa y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Por más evidente que resulte la anterior afirmación, hemos de insistir en la misma para excluir así intentos de identificación de la relación causal no con la generación o agravación de la insolvencia, sino con la causación de cualquier perjuicio, particularmente en dos escenarios: (i) el de la apertura de la sección de calificación con convenio vigente, sin apertura de liquidación, y (ii) el de la propia confusión de los conceptos de insolvencia y de perjuicio.
El artículo 172 bis (responsabilidad concursal) en su apartado 1 limita la posibilidad de que el juez condene a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia, a los supuestos en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. Pero la formalización de la sección de sexta, de calificación, se ordenará (art 167.1 LC) no solo en la misma resolución en la que se apruebe el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las reglas legales supletorias, sino también en aquella por la que se apruebe el convenio (salvo que se tratara de convenio no gravoso).
Caso de no haberse abierto la fase de liquidación, únicamente resta como vía para obtener algún tipo de condena patrimonial en favor de la masa, la “condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados” del art 172.2.3º LC.
Sin entrar a valorar ahora los perfiles que diferencian la cobertura del déficit concursal de la indemnización de daños y perjuicios, en un escenario como el descrito, resulta tentador para la AC y el MF tratar de reconducir la inviable pretensión de cobertura del déficit a la de indemnización de daños y perjuicios, pero no debe olvidarse que este pronunciamiento de condena ex art 172.2.3º LC, solo cabe en una sentencia que previamente haya declarado culpable el concurso, y si para ello se basa en el art 164.1 LC, lo que debe quedar acreditado no es la relación causal del acto del administrador con el perjuicio, sino con la generación o agravación de la insolvencia, sin que quepa obviar ese primer juicio para, partiendo de la existencia de cualquier perjuicio, declarar culpable el concurso y obtener la indemnización.
Los conceptos de insolvencia y perjuicio no son equivalentes, y los presupuestos de la responsabilidad por déficit concursal o por daños y perjuicios, tampoco lo son, sino que se basan en unos presupuestos y exigencias diversos. En este sentido la STS de 11-3-2015 (concurso del Club Deportivo Alavés) recuerda “[d]istinta a la responsabilidad por déficit concursal es la derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC tanto por razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave.”
Lo que no cabe es sustituir en el juicio causal del art 164.1 LC la insolvencia por el perjuicio. Es decir, al no caber la condena a cobertura del déficit concursal por no haberse abierto liquidación, la condena dineraria perseguida respecto del administrador puede basarse en la indemnización de daños y perjuicios, pero este juicio (en la pieza de calificación culpable del concurso, diversa de un potencial juicio por responsabilidad de administradores) es posterior a otro previo y necesario, que es el de la relación causal de las conductas imputadas con la generación o agravación de la insolvencia ya que aunque considerásemos que los actos fuesen perjudiciales, incluso en el hipotético supuesto de que fueran delictivos, no necesariamente causan o agravan la insolvencia.
La insolvencia entendida como falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles de forma regular acudiendo a fuentes económico financieras en condiciones normales de mercado puede no concurrir pese a la existencia de daños y perjuicios. Por ejemplo, acreditada la salida fraudulenta de un bien que se recupera para la masa años después, depreciado y con daños, o en un ejemplo aún más tosco, probado que el administrador hubiera literalmente quemado una cantidad de dinero, por pequeña que ésta fuera, habría en todo caso un perjuicio, pero no necesariamente esa conducta habría generado o agravado la insolvencia. Sin embargo, si previamente se acredita la generación o agravación dolosa de la insolvencia y por ello se hubiera calificado el concurso como culpable, con independencia de la incidencia que en la insolvencia hubieran tenido los hechos puestos como ejemplo, habría lugar a la indemnización ya que sin ninguna duda se habría causado un perjuicio.
El acto gravemente culposo, podrá generar diferentes responsabilidades en los distintos órdenes jurisdiccionales, o dentro del mercantil, en una acción de responsabilidad de administradores, pero en sede concursal y con base en el artículo 164.1 LC, debe en primer lugar demostrarse la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia como hemos expuesto.
Así la STS de 24 de mayo de 20131, desestimando la casación, consideró que el que los administradores prescindieran de la previsión presupuestaria (que ya era deficitaria per se) y “generen gastos excesivos en relación con los previamente calculados” constituye la expresión de una grave negligencia que, “en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la insolvencia de la sociedad”, da vida al supuesto del art 164.1 LC; no desempeña el cargo con la diligencia de un empresario ordenado, sino con grave negligencia, quien gasta más de lo que puede a la vista de las previsiones que él mismo había anticipadamente calculado en los presupuestos.
La propia STS citada destaca al menos en dos ocasiones que esta relación causal se tiene por probada en las sentencias de primera instancia y apelación sin que quepa su examen en la casación, pero en absoluto anuda inexorablemente a los actos culposos por excesivos e injustificados la calificación culpable del concurso, sino que integrará el supuesto del art 164.1 “en la medida en que haya contribuido a causar o agravar la insolvencia de la sociedad -lo que la sentencia recurrida declaró probado sucedió, en términos que no cabe revisar en casación por su acusado componente fáctico”.
En...
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