Cláusula de gastos de apertura de contrato de préstamo

AutorFederico Adán Domenech
Cargo del AutorProfesor Agregado de Derecho Procesal
Páginas79-103
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EL FIN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS HIPOTECARIAS EN LA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS Y TJUE
CAPITULO III
CLÁUSULA DE GASTOS DE APERTURA
DE CONTRATO DE PRÉSTAMO
1. DEFINICIÓN
La cláusula de gastos de apertura del contrato de préstamo es aquella que pre-
tender atribuir al consumidor, el pago de cualquier coste derivado de la preparación,
formalización, tramitación e inscripción del contrato de préstamo hipotecario y su
escritura pública. Esta estipulación será abusiva cuando la cláusula consignada en el
contrato pretenda atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación
del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales113.
El carácter abusivo de la cláusula no solo despliega efectos de pasado, sino de
presente y de futuro, resultando condicionado de forma indenida el prestatario. Así, la
SAP Santander, Sección 5ª, de 29 de mayo de 2018, sostiene que analizando la cláusula
quinta del contrato suscrito por las partes, de la dicción de la cláusula se deduce, sin
dicultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin
excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No
sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (gastos de tasación de in-
mueble) y los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de
113 STS de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015. La
primera resolución que se pronuncia sobre la abusividad de esta cláusula es la STS de 1 de
junio de 2000, Nº de Recurso: 2158/1995, Nº de Resolución: 550/2000.
FEDERICO ADAN DOMENECH
CAPÍTULO III
80 EL FIN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS HIPOTECARIAS EN LA LEY DE CRÉDITO INMOBILIARIO Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TS Y TJUE
Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad( No-
taria, Registro, Gestoría) sino también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto
esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de
ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su cancela-
ción, incluidos los generados por esa misma. La generalización de la cláusula es tal que
permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o
tributo que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modicaciones o novacio-
nes como hasta la denitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la
hipoteca, además de cualquier otro coste. El carácter omnicomprensivo de la cláusula
el banco no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pa-
gar el prestatarioimpide entender que el profesional hubiera podido razonablemente
esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación
individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad114.
2. NORMATIVA LEGAL DE APLICACIÓN
La legislación hipotecaria se caracterizaba por un sistema mixto e interpretable,
a efectos de concretar, a cuál de las personas intervinientes en la formalización de un
contrato de préstamo hipotecario, le correspondía el pago de los gastos originados
para su celebración y perfeccionamiento, con independencia de la existencia de alguna
norma genérica.
Ante esta amplitud legal, y con independencia de las normas sectoriales, que con
posterioridad analizaremos, resultaba de aplicación el artículo 1255 CC, que permitía
que esta cláusula fuese válida, en base a la libertad contractual regulada en este texto
normativo, siempre y cuando, no se hubiese impuesto de forma contraria a las leyes,
cosa que no sucede cuando se vulneran determinados preceptos legales del TRLDCyU,
–falta de información del consumidor, desproporción de derechos y obligaciones…–, o
cuando sea una estipulación contraria a la moral, existiendo una actuación unilateral
de la entidad bancaria, que se caracteriza por resultar contraria a la buena fe y, por
ende, a la moral exigida.
No obstante, la libertad contractual se encontraba limitada por el artículo 3 de
la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente
de servicios bancarios, el cual nos dene las comisiones y textualmente dispone en su
114 SAP Santander, Sección 5ª, de 29 de mayo de 2018, Nº de Recurso: 703/2017, Nº de Resolu-
ción: 250/2018.

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