La cláusula contractual
| Autor | Gianluca Sicchiero |
| Cargo | Profesor de Instituciones de Derecho Privado en la Universitá Ca'Foscari de Venecia |
| Páginas | 1641-1657 |
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Los códigos civiles europeos y el common law no se ocupan de la cláusula contractual.
Incluso la doctrina, que ha escrito tratados enteros sobre el contrato, apenas ha afrontado la cuestión.
En el common law, por ejemplo, uno de los textos más famosos sobre el contrato dedica 150 páginas a las diferentes hipótesis de cláusulas, pero no contiene alguna definición de cláusula1; otros se limitan en cambio a indicarla en «a distinct section or provision of a legal document or instrument»2.
En la literatura alemana Von Thur3, afrontando el problema de la nulidad parcial del contrato, regulada en el parágrafo 139 del BGB, indicaba que «wenn die Willenserklärung mehrere logisch. Page 1642 unterscheidbare Festsetzungcn enthält (das Gesetz spricht von Punkten), kann man sie in einzelne Bestandteile zerlegen»4.
Se trataba de una sugerencia que podría haber sido desarrollada propiamente en relación con la cláusula contractual; en cambio, no ha tenido éxito. De hecho cincuenta años después, en una de las más conocidas monografías sobre la nulidad parcial, se utilizan de manera indistinta los términos Bestimmung, Abrede, Klausel, como si tratase de sinónimos5; signo inequívoco de que no se ha profundizado en la distinción entre cláusula en sentido formal y en sentido sustancial.
En estudios más recientes sobre la disciplina introducida por la directiva sobre las cláusulas abusivas núm. 93/13, se aprecia la distinción entre Klausel y Bestimmung. Se trata por tanto de verificar el problema de la ineficacia no referida a la forma sino al contenido dispositivo del acto6; también aquí, sin embargo, nos encontramos lejos de un estudio en profundidad del problema.
Mayor consideración merecen algunos estudios españoles recientes, también inspirados por la legislación sobre cláusulas abusivas, que han acogido el problema de la nulidad parcial de la cláusula y por tanto el de la necesidad de profundizar en el significado que se debe de atribuir al término, distinguiendo entre el aspecto formal de la cláusula y su contenido7.
En Francia el problema de la cláusula parece casi ignorado: de ella se habla sólo como «disposition particulière d'un acte juridique (convention, traité, testament) ayant pour objet soit d'en preciser les éléments ou les modalités (prix. date ou lieu d'exécution, etc.), soit de l'assujeter à un régime spécial, parfois neme dérogatoire au droit commun (on parle alors de clauses spéciales)»8. Incluso uno de los mayores civilistas del país transalpino se limita a decir que «le clause est une partie de contrat portant sur un point particulier. Le clause est au contract ce que l'article est à la loi»9. Page 1643
Este silencio parece pesar actualmente más, porque se observa que «il devient urgent que le droit engedre una théorie générale des clauses»10.
En realidad la cuestión no era ignorada en el pasado, si se observa que de cláusula se hablaba ya en las fuentes más antiguas, e históricamente su significado se encuentra en aquellas romanas en la individualización de una parte, un capítulo de la ley o del edicto11: «quindi l'espressione clausula edictalis, significa un capo dell'editto del pretore urbano o peregrino o degli editti provinciali»12, de las que daría testimonio un pasaje de Marcello13; «caput edicti quod a Iuliano introductum est id est... nova clau sula»14.
La citada noción -en la que se subraya el aspecto preceptivo15- sería sucesivamente trasladada del campo del derecho público al del derecho privado, donde viene «usata per indicare una delle particolari pattuizioni che possono aggiungersi ai vari negozi giuridici»16.
¿Pero la cláusula del contrato constituye verdaderamente un problema para los juristas? ¿O bien la falta de estudios sobre la cuestión es la prueba de que no hay necesidad de hablar de ella?
En realidad hoy existe una referencia expresa: la directiva núm. 93/l3 sobre cláusulas abusivas habla en el artículo 3 de cláusula o elementos de cláusula17. Page 1644
Podría entonces considerarse oportuno distinguir la cláusula contractual del elemento de cláusula. O bien indicar que el legislador europeo ha querido superar cualquier ambigüedad y usar una terminología tan amplia para prevenir cualquier discusión inútil sobre la noción de cláusula.
Quizás la segunda opción es la mejor: de hecho el artículo 3 de la directiva no señala reglas diversas para la cláusula abusiva o para el elemento abusivo de una cláusula, por lo que la distinción no conduciría a ningún resultado práctico.
Estoy sin embargo convencido de que hay fuertes razones para fijar la noción de cláusula del contrato, a la cual he dedicado un estudio recientemente publicado en ltalia18.
Deseo mostrar algunos resultados de este estudio partiendo de un ejemplo.
En Italia la ley núm. 197 del año 1991 prohíbe los pagos al contado por un montante superior a los 10.333 euros, que deben realizarse a través de otros medios indicados por la ley. Ello para prevenir el blanqueo de dinero procedente de operaciones ilícitas.
La prohibición es ineludible: los italianos hablarían de «ordine pubblico economico».
Supongamos ahora que un contrato contiene la siguiente cláusula: «el precio de venta es de 15.000 Euros a pagar al contado».
¿Qué sucede con este contrato? El artículo 1419 CC italiano indica que «la nulità parziale di un contratto o la nulità di singole clausole, importa la nullità dell'intero contratto se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità19».
El parágrafo 139 del BGB contiene una fórmula opuesta20: la nulidad de una cláusula del contrato provoca la nulidad del entero contrato, salvo que resulte que los contrayentes lo habrían concluido incluso en ausencia de esta cláusula. Page 1645
En ambos casos, sin embargo, es necesario que el contrato sea autosuficiente incluso sin la cláusula nula; en el caso examinado, si se elimina la cláusula relativa al precio de la venta, el contrato no se sostiene en pie.
Por tanto debemos pensar que es nulo todo el contrato. Todos advierten sin embargo que la solución es demasiado drástica. De hecho la ley italiana no prohíbe pagar la suma de 15.000 euros, sino su pago en efectivo; no esta prohibido por tanto aquel tipo de contrato, sino que se prohíbe únicamente la modalidad de pago.
Por tanto eliminar el contrato sería una consecuencia excesiva respecto a la ratio legis.
El problema debe afrontarse entonces de otro modo, partiendo de la cláusula y no del contrato.
El término «clausola del contratto» puede asumir de hecho dos significados diversos.
El primer significado puede denominarse formal: es cláusula cualquier parte del contrato; la llamaré propiamente noción formal de cláusula (Klausel, clause, term).
El segundo significado puede denominarse sustancial: es cláusula cualquier proposición que produzca un efecto jurídico; la llamaré noción sustancial de cláusula (Bestimmung, ingl. e fr. Determinazione).
La cláusula «il prezzo della vendita e di 15.000 Euros da pagare in contanti» debe analizarse en función de lo apenas indicado: según la noción formal es única; no lo es en cambio según la noción sustancial.
De hecho esta cláusula puede dividirse en dos cláusulas ulteriores: a) el precio de la venta es de Euros 15.000; b) el precio debe pagarse al contado.
Si se procede así, no será por tanto nula toda la cláusula. Dado que hemos dicho que se trata de dos cláusulas sustanciales, será inválida sólo aquella que hace referencia al pago al contado; seguirá siendo en cambio válida la que hace referencia al precio.
Una vez eliminada sólo la cláusula sobre el pago al contado, y no la relativa al precio, el contrato es autosuficiente. Se podrá en este caso individualizar un problema diverso: ¿habrían concluido las partes el contrato en ausencia de la parte inválida? La respuesta hace referencia sin embargo al contrato y no a la cláusula por lo que no pretendo detenerme aquí
Añado en cambio que la necesidad de individualizar la cláusula sustancial ha sido objeto de algunas decisiones de la corte de casación italiana.
Se trataba de hecho de valorar la nulidad de algunos pactos contenidos en cláusulas de los contratos colectivos del trabajo: ¿debía sustituirse toda la cláusula que contenía un pacto inválido o por el contrario sólo este último, permaneciendo inalterables las otras partes de la cláusula?
La respuesta ha seguido la orientación previamente citada: la casación ha afirmado que la cláusula va individualizada en el precepto (comando) que produce el efecto prohibido y no en el conjunto de los comandos que estén unidos sólo formalmente (con un único número o una única rúbrica); en consecuencia, la nulidad y la sustitución hacen referencia no a la entera cláusula (noción formal, Klausel), sino sólo a aquella parte contraria a la ley (noción sustancial, Bestimmung)22.
En Italia prevalece esta noción de cláusula23, aunque algunos autores disientan, prefiriendo la noción formal24. También la doctrina española parece compartir tal orientación, al menos en las palabras de quien afirma que una cláusula es cada una de las reglas de conducta (en sentido material) que configuran las posiciones de las partes en un contrato25. Page 1647
Las indicaciones precedentes permiten examinar un caso diverso.
Piénsese en la cláusula que indique que «con la firma del presente contratto si da quietanza per il pagamento del prezzo di Euros 15.000 pagato in contara». Aquí, en realidad, no habrá una nulidad de la cláusula, porque ésta contiene una declaración confesoria; indica, esto es, como ha tenido lugar en concreto el pago, pero no contiene una obligación determinada para los contrayentes. Por tanto su contenido descriptivo no será sancionable, propiamente por su falta de idoneidad para vincular a las partes a seguir el contrato según la modalidad prohibida por la ley.
En este punto es por tanto necesario profundizar en la noción sustancial de cláusula (Bestinimung), mientras que la noción formal no presenta...
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