La clasificación migratoria: epicentro de una adecuada política migratoria. Un estudio comparado y del ordenamiento jurídico cubano

AutorOdette Martínez Pérez
Páginas83-111

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I - Reflexiones iniciales

Los procesos de movilidad internacional de la población son impactados por el fenómeno de la globalización, que ha provocado su incremento con relación a etapas históricas anteriores y ha modificado sus características, causas y consecuencias en las sociedades de origen y de destino; repercutiendo notablemente en esferas representativas de intereses estatales como la economía, la salud, el empleo, la seguridad de las fronteras y las relaciones internacionales1.

En consecuencia, los Estados regulan los movimientos internacionales de población a partir de leyes que implementan las políticas migratorias y de extranjería, recrean escenarios desfavorables para los derechos de los inmigrantes y otras categorías de extranjeros y afectan bienes jurídicos imprescindibles para el desarrollo material y espiritual de los no nacionales en las sociedades de acogida. Como objetivo esencial, priorizan el control de la porosidad de las fronteras por encima de los derechos y garantías de los no nacionales, demostrando la incapacidad de sus economías para dar

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solución a los problemas sociales vinculados con la migración2; en lo anterior influye, la carencia de una sistémica funcional en los ordenamientos jurídicos de extranjería3 y en las Leyes Superiores, que disminuye la posibilidad de acción de las garantías constitucionales para la protección de los foráneos4

Es por ello que los movimientos internacionales de población, especialmente las migraciones, comenzaron a constituir un punto prioritario en las agendas de discusión de diversas instituciones y autoridades, a nivel regional y mundial5; surgiendo normas internacionales que se enfocan en la tutela de los derechos de los migrantes, pero su apertura a interpretaciones, carencia de fuerza6 y la falta de

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armonización con la legislación interna, las hacen insuficientes para la protección de los derechos de los individuos.

Potenciando el rol de los Estados como ejes articuladores de los objetivos de la Comunidad Internacional y las sociedades, podrán ajustarse las estrategias macroeconómicas nacionales e internacionales, lo que contribuirá a solventar la dicotomía que existe entre los derechos de igualdad y libre circulación de los individuos y el principio de soberanía de los Estados en los procesos de ordenación de la migración al interior de los territorios estatales7.

Al proyectar la regulación de extranjería como encargo para las políticas públicas, se toma como eje articulador de las mismas la condición migratoria, también denominada por determinados ordenamientos, clasificación migratoria o categoría migratoria, ya que constituye la técnica de ordenación administrativa fundamental para identificar, controlar y establecer las regulaciones necesarias a la masa de extranjeros que residen en el territorio, la misma se utiliza como denominación en los sujetos de las normas que atribuyen derechos, deberes y garantías a los extranjeros, en dependencia del tiempo de estancia de los mismos y las actividades que pretenden realizar en cada territorio, potenciando e institucionalizando aquellas motivaciones de viaje que no resultan lesivas a los intereses de los Estados, se vinculan a sus compromisos internacionales, o por el contrario, le son beneficiosas desde la perspectiva económica, política y social.

Por lo antes dicho, no son pocos aquellos que aducen que la clasificación migratoria es un elemento de exclusión y que una adecuada formulación de las mismas no resuelven los problemas del tratamiento “justo” al migrante, porque los irregulares quedan al margen de las mismas y son por lo general los más desprotegidos. Sin embargo, en la opinión de esta autora, un sistema de clasificaciones migratorias bien construido jurídicamente, la protección al migrante irregular, sumado a un sistema legal de autorización de entrada que contemplen mecanismos que permitan regularizar a los extranjeros que se encuentren en situación de irregularidad.

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Es por su importancia para el equilibrio éntrela protección de los derechos, deberes y garantías de las personas naturales y los intereses económicos, políticos y sociales del Estado, que resulta vital el estudio de las clasificaciones migratorias como centro de los sistemas normativos que implementan la política migratoria de los Estados.

En la realidad cubana, es latente el valor de la temática, teniendo en cuenta que desde la década del 90 del siglo pasado y hasta la fecha, se incrementó el ingreso de extranjeros a la nación, fundamentalmente en las categorías de visitantes y residentes temporales8, ampliándose su participación en determinadas relaciones sociales o introduciéndose en otras no conocidas en la data de promulgación de la actual Constitución y las leyes migratorias vigentes.

Debe tenerse en cuenta la nueva proyección del gobierno cubano en la actualización del modelo económico, que sostiene, entre sus propósitos, el desarrollo del turismo, la inversión extranjera, la colaboración económica y los planes de integración con América Latina, con especial énfasis desde la Constitución de la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños, a lo que se adiciona la reorientación de la política migratoria actual9, cuyos efectos avizoran el aumento de la población extranjera en el país y la reconfiguración de su participación en las relaciones sociales10 e imponen en el caso de la política de integración la necesidad de asimilar la libre circulación y la reciprocidad en el tema migratorio. Estas razones justifican que en este artículo se dediquen espacios a definir las clasificaciones migratorias y su maniqueísmo estructural, fundamento, su utilización en el derecho comparado y en Cuba, para proponer medidas que permitan perfeccionarlas como herramientas de la política migratoria.

El constructo teórico de la “condición migratoria” que como institución jurídica se muestra a continuación es una generalización del análisis de las legislaciones y de las entrevistas realizadas a

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funcionarios administrativos que trabajan administrando la política migratoria, triangulándolo11 con los escasos conceptos que sobre la misma aparecen en obras referenciales, ya que el tratamiento doctrinal de la misma ha sido escaso, donde las distintas obras se han limitado a conceptualizarlas, de ahí la utilidad de este trabajo.

II - La clasificación migratoria: fundamentos teóricos y comparados

La clasificación migratoria12 puede conceptualizarse como la forma jurídica por la cual los Estados a partir de las declaraciones realizadas sobre los propósitos de viaje de un extranjero, autorizan a los individuos un conjunto de actividades para realizar en un tiempo de estancia estipulado. Es así, que la condición migratoria, se convierte en declaración tácita de capacidad, como expresión de la posibilidad de autoabastecerse ante determinadas necesidades personales que pudieran surgir durante el tiempo de estancia en los territorios, o sea, es expresión de determinada capacidad económica y social en los sujetos. Justamente, por estas razones se erigen en la praxis legislativa, como criterio de atribución para el establecimiento de los derechos.

Según la correlación capacidad, necesidad, derechos en las legislaciones actuales, las clasificaciones pueden reagruparse por las necesidades que denotan iguales motivaciones de viajes, de la siguiente forma13:

- los extranjeros que ingresan al país receptor como pasajeros en trasbordo, en tránsito o para disfrutar de los servicios turísticos en sus diferentes modalidades (turismo de salud, recreación, científico, comercial, deportivo y cultural) y los que llegan motivados por la actividad inversionista y comercial; en general, se distinguen por su capacidad para solventar sus necesidades económicas e inquietudes sociales y culturales.

- los extranjeros que arriban por el desarrollo de las relaciones internacionales, como agentes diplomáticos o consulares y sus familiares, así como los funcionarios de la Organización de Naciones Unidas y otros organismos Internacionales o agencias acreditadas en determinados países; estos no

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constituyen objeto de este estudio y se distinguen del resto de las personas naturales extranjeras porque su status es claramente definido en el Derecho Internacional Público.

- los extranjeros con protección del Derecho Internacional por motivos humanitarios o solidarios, son aquellos que migran forzosamente de otro país, como los asilados y refugiados14; también se incluyen en esta clasificación los extranjeros que reciben becas para realizar estudios en determinadas naciones o se benefician con programas de salud gratuitos, los particulariza la intención con que el Estado los clasifica, unos por motivos humanitarios y otros a partir de los principios de cooperación internacional, en su caso, los Estados de acogida asumen gran parte del costo económico de sus derechos sociales y culturales, responsabilidad en ocasiones compartida por organismos internacionales.

- los extranjeros residentes permanentes que son quienes se asientan definitivamente en determinado territorio.

El legislador moderno ha tomado las clasificaciones migratorias como apoyo para el establecimiento de los derechos, deberes y garantías, su carácter dialéctico en la actualidad resulta un desafío, toda vez que los Estados deben revisar constantemente la posible institucionalización de nuevas motivaciones viajes, atendiendo a generalizaciones en su realidad migratoria y por otra parte; deben usar las mismas como factor de inclusión y no como instrumento para la...

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