Clases de las ficciones del derecho

AutorAgustín Luna Serrano
Páginas89-160
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CAPÍTULO SEGUNDO.
CLASES DE LAS FICCIONES DEL DERECHO
IV. INDICACIONES GENERALES
11. Las razones de la colocación de este apartado
De las fictiones iuris, que constituyen, en expresión del
jurista italiano Giuseppe Zaccaria, una de las figuras funda-
mentales de la técnica jurídica225, se ha dicho con razón que
fascinan a la vez que turban y azoran a los juristas226, en cuanto
que, mal vistas por ellos porque, además de poderse criticar
técnicamente227, significan, en definitiva, una desnaturalización
de la realidad, son, sin embargo, expresión de su poderosa
creatividad, de modo, además, que no sólo muchas de las ya
formuladas a lo largo de la historia subsisten tenazmente, sino
que otras nuevas aparecen con fuerza y arraigan con notable
firmeza en el más reciente devenir del ordenamiento, señala-
225 Cfr. G. ZACCARIA, Le juriste et la volonté: quelques notes sur Betti et les
fictions juridiques cit., pág. 129.
226 En este sentido, Ch. HANNOUN, Les fictions en droit économique, en
Droits. Revue française de théorie juridique, 21/1995 (La fiction), págs. 83-93
esp., pág. 83.
227 Por ejemplo, M. GASCÓN ABELLÁN, Los hechos en el derecho, Madrid,
Marcial Pons, 1999, pág. 150, refiere la crítica de las ficciones por razones
técnicas en cuanto que complican la utilización de la normativa, dificultan
su conocimiento y hacen más oscuras las regulaciones correspondientes.
Agustín Luna Serrano
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damente –aunque no únicamente– para atender a exigencias
económicas.
Un caso bien curioso de esa extraña conjunción de fascina-
ción y de embarazo con que la ficción deslumbra y estorba al
jurista se encuentra, reiterado, en nuestra ley general para la
defensa de los consumidores y usuarios. En su versión inicial
de 1984, su art. 10.4 establecía que “serán nulas de pleno de-
recho y se tendrán por no puestas” las cláusulas, condiciones
o estipulaciones de carácter general que no cumplieran ciertos
requisitos y que pudieran calificarse de abusivas; y luego, su
nuevo art. 10 bis, redactado de acuerdo con la disposición
adicional primera de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condi-
ciones generales de la contratación, estipulaba igualmente, en
su apartado 2, que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán
por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las
que se aprecie el carácter abusivo”, cuya técnica lógicamente
se conserva en el art. 83.1 de su texto refundido aprobado por
establece terminantemente que “las cláusulas abusivas serán
nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”. Es difícil
encontrar unos textos legales que, siendo tan cortos, sean a la
vez tan contradictorios y, en una u otra de sus proposiciones
cumulativas, tan superfluos. En efecto, si la cláusula, la con-
dición o la estipulación abusivas son nulas de pleno derecho,
no hay razón para que hayan de tenerse por no puestas y, si se
tienen por no puestas –ficción negativa que tiene por objeto
enervar de raíz la eficacia de la cláusula, la condición o la esti-
pulación–, no es necesario, por ser ya del todo intrascendentes,
calificarlas de nulas de pleno derecho.
Pero lo dicho hasta ahora sobre esta figura jurídica –que,
como vemos por este ejemplo, atrae y contemporáneamente
se repudia– ha expresado todavía bien poco sobre su concep-
to, sus caracteres, su alcance y su valoración doctrinal, cuyos
extremos han de merecer lógicamente la adecuada atención,
particularmente por lo que atañe a la fictio legis, en tanto en
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cuanto el tiempo y la cortesía del lector, y la mía hacia el mis-
mo, lo permitan. Abordar este asunto no es, en cualquier caso,
del todo fácil, aunque quiera acometerse con sencillez, pues
se habrán de tratar en él aspectos complejos y con frecuencia
controvertidos.
En el doble intento de aliviar el tedio de una exposición
excesivamente rígida en su configuración formal y de proceder
de la manera más llana y por sucesivas aproximaciones, me
parece oportuno avanzar en el desarrollo de estas pequeñas
reflexiones dedicando el conveniente espacio a la consideración
de las diferentes especies de ficción.
12. Las clasificaciones de las “fictiones iuris”
De las fictiones iuris, como de casi todas las instituciones
jurídicas y de casi todos los mecanismos técnicos a través de
los que aquéllas se regulan, se configuran, se desenvuelven y
se explican, pueden proponerse tantas clasificaciones –verbi
gratia, por su origen, por su objeto, por su modo, por su vir-
tualidad o por su función– como consienta la imaginación o la
pericia del intérprete o del estudioso del derecho en cuanto al
hallazgo o invención de adecuados índices de discernimiento228.
Así las ficciones pueden clasificarse, por su origen, en doc-
trinales o dogmáticas, judiciales –o, según algunos, jurispru-
denciales–, negociales y legales –o, según algunos, formales
en cuanto que establecidas positivamente229–; por su objeto,
las ficciones pueden catalogarse por su referencia, además
228 Por ejemplo, B. SCHILLING, Pandektenrecht für studirenden, Berlín,
1844, § 115, págs. 84 ss., distingue las ficciones en afirmativas, negativas y
traslativas y estas últimas, a su vez, en personales, reales, locales y temporales.
229 Así G. SCADUTO, Sulla “ficta confessio” del interrogando, en Rivista
di diritto civile, 1925, II, págs. 3 ss. y ahora en Diritto civile (al cuidado de
A. Palazzo), Perugia, 2006, págs. 1236-1246, esp. pág. 1241, que reserva el
apelativo de materiales a las ficciones que también denomina dogmáticas.

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