La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre calificación de las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios

Autor:Javier Gómez Gálligo
Cargo:Doctor en Derecho. Registrador de la Propiedad adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado
Páginas:153-175
RESUMEN

La importancia de la calificación registral se justifica en la necesidad de depurar de cláusulas abusivas el título ejecutivo en la ejecución directa sobre bienes hipotecados, que es el asiento registral o, dicho de otra forma, los pactos de la escritura de préstamo hipotecario que han sido objeto de inscripción (art. 130 LH). Solo una depuración rigurosa de las cláusulas abusivas justifica la limitación de las causas de oposición. En su calificación de la posible... (ver resumen completo)

 
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I Planteamiento de la cuestión

La doctrina reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha cambiado radicalmente el panorama en orden a determinar el ámbito de la calificación de las cláusulas abusivas dentro de los contratos de consumo y en particular en los préstamos hipotecarios. Destacaremos dos principalmente, que sancionan la posibilidad de calificación in limine litis -antes de que exista contienda judicial- de las cláusulas abusivas, contrarias a la Directiva 93/13/CEE, reforzando así la posición del juzgador e indirectamente de otras autoridades públicas -como el registrador de la propiedad-, que son las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013.

En efecto, la doctrina del TJUEC recogida en estas sentencias está íntimamente relacionada con el ámbito de la calificación de los registradores de la propiedad y mercantiles en relación a las cláusulas abusivas, al amparo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria y del artículo 84 del Texto Refundido de la

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Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y ha respaldado la más reciente posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado que sanciona la facultad -y el deber- de los registradores de rechazar cláusulas que sean nulas por abusivas, sin necesidad de que exista un pronunciamiento judicial previo.

II La sentencia del tjue, de 14 de junio de 2012

En primer lugar la sentencia del TSJUE, de 14 de junio de 2012, dictada en el procedimiento C-618/2010 -el llamado caso BANESTO-, dilucidó la cuestión prejudicial formulada por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre la posibilidad de que un juez pueda rechazar in limine litis (y por tanto sin necesidad de oposición del deudor) una cláusula de interés de demora contenida en un contrato de financiación a consumidor. En concreto se trataba de un contrato de financiación a comprador de bienes muebles a plazos, en el que se estipulaba un tipo de interés de demora del 29 por 100. La Audiencia conocía de este contrato en apelación contra un auto del Juzgado de Primera Instancia, número 2 de Sabadell, dictado en un juicio monitorio en el que no había habido siquiera oposición por el deudor, y en el que el juez había desestimado la pretensión de la entidad acreedora por estimar que contenía una cláusula abusiva.

La Audiencia Provincial de Barcelona planteó al TJUE si existe esa posibilidad de rechazo ad limine litis de las cláusulas que puedan ser abusivas y por tanto antes de que exista una declaración judicial de nulidad en procedimiento adecuado. Se cuestionaba si podría ser incluso obligatorio por el juez realizar ese rechazo. En concreto preguntó al TJUE si es o no contrario al Derecho comunitario, en especial respecto al Derecho de consumidores y usuarios, que un órgano judicial nacional eluda pronunciarse de oficio e in limine litis y en cualquier fase del proceso, sobre la nulidad o no y la integración o no de una condición general de la contratación contenida en un contrato de préstamo a un consumidor y si el Tribunal puede optar, sin alterar los derechos del consumidor de la legislación comunitaria, por deferir el análisis de tal cláusula a la iniciativa de la parte deudora mediante la oportuna oposición procesal.

El Tribunal de Justicia recuerda que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. Y que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la

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naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

En este contexto, declaró que un régimen procesal como el español que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13/CE.

A raíz de esta consulta, la Audiencia Provincial de Barcelona declaró directamente la nulidad del tipo de interés de demora del 29 por 100 y desde entonces los jueces de instancia vieron reforzada la posibilidad de excluir directamente cláusulas abusivas sin necesidad de que existiera oposición por el deudor, aunque no siempre tuvieran el mismo criterio respecto de lo que se pudiera considerar o no como interés de demora abusivo. En ocasiones los tribunales de instancia han discrepado igualmente en cuanto a si ese mismo criterio es aplicable a los intereses ordinarios1.

En rigor, los intereses ordinarios cuando han sido negociados, no pueden ser objeto de impugnación como cláusula abusiva, pues no existe condición general. En efecto, lo primero que debe discernirse es que estemos ante una condición general de la contratación, pues si está negociada no cabrá apreciar su nulidad conforme a la normativa de protección del consumidor. En este contexto en principio las cuestiones atinentes a los elementos principales del negocio, al haber estado negociados, no podrán considerarse abusivos. Es el caso del principal o del interés ordinario, donde deben regir las reglas generales de libertad contractual, sin perjuicio de la normativa sobre represión de la usura contenida en la Ley de Azcárate, de 23 de julio de 19082. Suponiendo que los intereses ordinarios estuvieran indebidamente en condiciones generales, sí que podría aplicarse el régimen jurídico de estas. En todo caso parece razonable que el tipo de interés en los intereses ordinarios tiene que ser inferior al pactado para los de demora, pues estos tienen un elemento de cláusula penal para caso de incumplimiento, mientras que los ordinarios suponen la retribución ordinaria del préstamo.

La doctrina del TJUE ha tenido otra importante consecuencia: la de aclarar que cuando se aprecia la nulidad de una cláusula abusiva, decae el pacto por entero, no siendo posible su integración como sí sería posible conforme a las reglas general de los contratos (ex art. 1258 CC). En efecto, considera la sentencia que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que

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se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando este declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Por lo que debemos entender derogado el citado precepto contenido en el artículo 83 TRLDCU.

Cabe por tanto calificar in limine litis las cláusulas abusivas nulas, y en tal caso no cabe integración. Dicho de otra forma, no puede sustituirse el tipo de interés del 29 por 100 estipulado en condiciones generales por el 10 por 100 (máximo aplicable si se acepta que no puedan exceder de 2,5 veces el interés legal del dinero, actualmente en el 4 por 100). La cláusula es nula en su totalidad, sin posibilidad de integración judicial -y tampoco por el registrador lógicamente al inscribir, suponiendo que se tratara de un préstamo con garantía real-.

La nulidad de la cláusula es total, sin integración; pero lo que tampoco cabe es que la nulidad del tipo de interés de demora determine la nulidad del préstamo en su totalidad, sino solo de la cláusula relativa a aquel. En ocasiones los tribunales yerran al acordar la nulidad total del préstamo, con obligación tan solo de devolver el capital, pues la sanción de nulidad total solo está prevista en nuestro ordenamiento jurídico para el caso de interés usurario, conforme a la citada Ley de Azcárate, y no en la Ley de condiciones generales.

Finalmente debe quedar claro que la nulidad de la cláusula por contravenir la normativa de condiciones generales de la contratación, al ser parcial y no total -a diferencia de la nulidad total de préstamo cuando existe interés usurario- no puede determinar la nulidad de las garantías reales constituidas, en base al principio de accesoriedad, pues el préstamo debe subsistir sin la cláusula nula.

III La sentencia del tjue, de 14 de marzo de 2013

La sentencia del TJUE, de 14 de marzo de 20133, en la cuestión prejudicial C-415/2011 -caso Aziz & Catalunyacaixa- planteada por el Juzgado de lo Mercantil, número 3 de Barcelona, debatió sobre la adecuación a la normativa comunitaria de determinados aspectos de nuestra ejecución hipotecaria. Se cuestionaba la validez de un pacto de intereses de demora del 18,75 por 100, del vencimiento anticipado del...

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