Mediación civil y mercantil: La Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre mediación. Cuestiones de la mediación concursal

Autor:Bárbara De La Vega Justribó
Cargo:Profesora Ayudante Doctor de Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:2972-2999
RESUMEN

El Real Decreto-ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, transpone la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos. Inspirado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, el Real Decreto-ley tiene como... (ver resumen completo)

 
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I Introducción: el real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles

El 6 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante el Real Decreto-ley). el Real Decreto-ley transpone la Directiva 2008/52/Ce del Parlamento europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los litigios transfronterizos (en adelante Directiva 2008/52/Ce). Transcurridos cuatro meses de su vigencia, ha visto la luz la ansiada ley de mediación 5/2012.
en nuestro ordenamiento jurídico era necesario dar carta de naturaleza a la mediación civil y mercantil y, en este sentido, su regulación a través, primero del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, y después de la ley, han sido bienveni-

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dos. la ley vigente reproduce la mayoría de los preceptos del Real Decreto-ley, introduciendo unas mínimas modificaciones, por lo que en este trabajo nos referiremos a ambos textos normativos. Como solución de urgencia ante el retraso en la obligatoria incorporación de la Directiva 2008/52/Ce, el Real Decreto-ley ha permitido establecer, respetando las correspondientes normas sectoriales de otros tipos de mediación, una suerte de régimen general uniforme recogido ahora en la propia ley de Mediación 2.
el Real Decreto-ley 5/2012 define el concepto de mediación y sus principios informadores; regula las instituciones de mediación; crea el estatuto del mediador y las condiciones y los requisitos que le son exigibles, así como su responsabilidad en el ejercicio de su función; determina el procedimiento a seguir; establece la forma de los acuerdos de mediación y los requisitos de formalización para que puedan ser ejecutables.
además, se realizan las modificaciones necesarias en otras leyes como en la ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento Civil (para, entre otras cosas, reconocer la declinatoria de falta de jurisdicción por existencia de compromiso de mediación), y en la ley 3/1993, de 22 de marzo, de Cámaras oficiales de Industria y Comercio, para dar entrada a esta nueva figura jurídica.

Desde el principio, y siempre según mi opinión, destaca el desigual acierto con el que se regulan determinados aspectos en la nueva norma y que serán revisados en las páginas siguientes. si, de un lado, es digna de elogio la extensión que la norma realiza del carácter confidencial del proceso (máxime en relación a la mediación concursal), de otro, el exceso de regulación del estatuto del mediador y las condiciones que le son exigibles no parece que vaya a favorecer la práctica de la mediación. en la misma línea de exceso regulatorio, destaca la formalidad que se exige al acuerdo de mediación, su homologación judicial o la exigencia de elevación a público para que resulte ejecutable. esta formalidad resulta más llamativa por cuanto la necesidad de contraste notarial o intervención judicial significan que el Real Decreto-ley configura el acuerdo de mediación con un rango inferior al de un laudo arbitral que sin precisar de más requisitos, resulta ejecutable.
la elección por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento norma-tivo para la transposición de la Directiva 2008/52/Ce tiene su justificación en la finalización del plazo para su transposición el pasado 21 de mayo de 2011 3. en todo caso, desde la perspectiva de las críticas que cabe formular al Real

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Decreto-ley, la relativa a la forma de la norma es la menos relevante. en todo caso, la ley 5/2012 ha derogado expresamente el Real Decreto-ley, convirtiéndose en la única norma estatal en vigor que regula la mediación.
la Directiva 2008/52/Ce exige a los estados miembros que adecuen sus legislaciones en el sentido de que favorezcan el uso de la mediación privada (art. 9 y considerando 25) y aquella conectada con el Tribunal, en la que los jueces podrán pedir a las partes que acudan a una sesión informativa, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2 y 5, y ello se ha pretendido en el Real Decretoley en la Disposición adicional segunda, titulada «Impulso a la mediación».
sin embargo, el Real Decreto-ley va más allá y aprovecha para conformar el régimen general de la mediación en españa para asuntos civiles y mercantiles. en este sentido, y manteniendo un significativo paralelismo con lo sucedido en 2003, cuando se modernizó nuestra regulación del arbitraje, el legislador confiesa haberse inspirado en la ley Modelo de la CnUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional.
el Real Decreto-ley tiene como objetivo de política legislativa fomentar la autocomposición como fórmula de resolución de controversias en españa, de forma que el acceso a los tribunales de justicia se conciba como un último remedio. el Real Decreto-ley incrementa el arsenal de los instrumentos disponibles para las partes en evitación del conflicto judicial. Con ello, se espera que disminuya la carga judicial y los litigios que se resuelven en el marco del proceso judicial. Con anterioridad al Real Decreto-ley faltaba un reconocimiento formal de la mediación y la conciliación, por lo que hay que reconocer que la aprobación de la norma ha sido en pro de la mediación.
la exposición de Motivos del Real Decreto-ley describe los tres ejes sobre los cuales se ha estructurado la norma. el primero de ellos es la desjudicialización, esto es, el deseo de descargar de trabajo a los tribunales de justicia, de forma que el recurso a ellos para determinados asuntos se conciba como un último remedio. el segundo eje consiste en la deslegalización o pérdida del papel central de la ley a través de un método de resolución de controversias que valore e incluya otras consideraciones que no sean las de índole necesariamente jurídica. el último eje comprende la desjuridificación, ya que la forma y contenido del acuerdo logrado serán, en principio, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes y no de la decisión de un tercero. a diferencia del árbitro, el mediador no decide ni «da la razón» a una parte; simplemente facilita que las partes encuentren la forma de transigir la controversia.

Conforme a lo expresado en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley, cabe afirmar la corrección de las bases fijadas para el desarrollo de la mediación civil y mercantil en nuestro país, en sintonía con el desarrollo normativo en el ámbito internacional, y en particular en otros países de nuestro entorno. no obstante, a mi parecer, algunos aspectos de la norma requerirían determinadas modificaciones, que apuntaremos en este trabajo, con el fin de lograr que la mediación se implante de manera eficiente en españa.
en nuestro ordenamiento, si la tradición de la mediación civil en ámbitos como el Derecho de Familia o el Derecho sucesorio 4 es bien conocida, la

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nueva y reciente regulación de la mediación nos brinda la oportunidad de extenderla también al ámbito mercantil o empresarial. Materias típicamente mercantiles como son el concurso de acreedores 5, el contrato de seguro, la joint venture 6, el contrato de franquicia o la propiedad industrial 7, entre otras, pueden y, en mi opinión en ocasiones deberían, ser sometidas a mediación y, a partir de ahora, con mayor seguridad jurídica gracias a la carta de naturaleza otorgada por la nueva regulación de la mediación como resolución alternativa de conflictos. en todo caso, el recién aprobado régimen legal de la mediación es de carácter general, para lo civil y lo mercantil, por lo que no cabe afirmar la existencia de una mediación típicamente mercantil. la nota de la mercantilidad vendrá dada por la particular materia mercantil que sea objeto de la mediación y, en consecuencia, por la deseable especialidad mercantil de los mediadores que intervengan (por ejemplo, en materia concursal). Por todo ello, la jurisprudencia del Tribunal supremo acerca de la mediación regulada en la Directiva 2008/52/ Ce, que se recoge en las páginas siguientes, resultará relevante por igual en la mediación civil y en la mediación mercantil.

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II Régimen general de la mediación: civil y mercantil

La normativa de mediación, además de añadir cuestiones completamente ajenas a la misma, como cierta regulación del acceso a la profesión de abogado, se estructura en cinco títulos. el primero corresponde a cuestiones generales; el segundo, a los principios que informan la mediación; el tercero, relativo al estatuto del mediador; el cuarto, regulador del procedimiento de mediación; y el quinto y último, establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos de mediación. además, en las disposiciones finales se establece el nuevo articulado de la ley de enjuiciamiento Civil afectado por la reforma, que son relativas a la suspensión, competencia, confidencialidad, y derivación del asunto a mediación y ejecución. en la revisión del régimen general de la mediación seguimos el orden sistemático del Real Decreto-ley, prestando atención a los aspectos más importantes e incorporando algunas observaciones relativas a la mediación mercantil como es la del concurso de acreedores. al hilo de lo anterior se comentarán las mínimas modificaciones introducidas por la ley frente al Real Decreto-ley. la jurisprudencia del Tribunal supremo en materia de mediación, será asimismo considerada por su interés al referirse a la Directiva 2008/52/Ce, de la que trae causa la regulación sobre mediación objeto de este trabajo.

  1. concepto

    La mediación, se ha dicho 8, supone la superación del binomio que se refleja en el proceso judicial entre las partes...

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