Civil law: la vigencia de una categoría convencional
| Autor | José María de Eizaguirre |
| Cargo | Catedrático de Derecho mercantil. Profesor Emérito de la UPV/EHU. San Sebastián |
| Páginas | 533-546 |
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La expresión civil law, en contraposición a la de common law o viceversa, resulta familiar a cualquier jurista medianamente culto. Precisar su significado, en cambio, es bastante más arduo 2, teniendo en cuenta sobre todo que se trata de un tema que ha merecido poca atención por parte de la literatura jurídica española.
La noción de civil law, referida al ordenamiento jurídico de determinados países (civil law countries), principalmente, no solo, situados en la Europa continental, constituye una categoría convencional, propia del Derecho comparado. Su determinación presenta la dificultad adicional de no ser objeto específico de una, de las que en España denominamos, áreas de conocimiento, existentes en las Facultades de Derecho, lo que en otro caso hubiera contribuido a precisar su significado y contornos entre nosotros. A este fin resulta necesario acudir a los estudios sobre el tema propuesto realizados por los cultivadores del ramo de la ciencia jurídica conocido como «Derecho comparado», en la terminología francesa habitual en nuestro país, o mejor expresado, como comparación jurídica conforme a la denominación alemana (Rechtsvergleichung) 3.
Con independencia de lo anterior, hemos de ser conscientes de que en España -y por doquier- vivimos, en una época de atracción irresistible por «lo inglés» o «lo angloamericano». Si la lengua inglesa se ha convertido en la lengua franca de comunicación universal, la lengua de la propagación de la ciencia, así como de los convenios internacionales, entre otros predicados, el Derecho inglés o el escrito en inglés se juzga a la hora actual como el mode-lo a seguir. El Derecho «franco» por expresarlo de algún modo. Hasta el ejercicio de la abogacía se conforma al bufete multidisciplinar de corte angloamericano. Incluso el lenguaje se resiente del servilismo ante «lo inglés», merced al espejismo latinizante de su
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léxico franco-normando 4. Así, por no citar más ejemplos, desaparece el adjetivo jurídico, inexistente en inglés, sustituido por el de «legal», que en Europa continental tiene otro sentido más restringido. De esta suerte los tan codiciados cursillos de legal english (por «inglés jurídico») no hacen sino empobrecer nuestro rico acervo idiomático en la esfera del Derecho 5; así van proliferando expresiones tales como asesoramiento «legal», en lugar de asesoramiento jurídico. Incluso se llega a transcender el simple nominalismo, cuando se hace reiterada referencia a un supuesto case law obra de nuestra jurisprudencia.
De ser esto así, carecería de sentido tomar en consideración en nuestros días un sistema jurídico ajeno al patrón anglosajón; lo que pone de relieve la dificultad del ensayo propuesto.
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La denominación civil law resulta de la contraposición del régimen jurídico propio de la Europa continental, respecto del sistema jurídico angloamericano conocido como common law 6; por
lo que forma parte de la dicotomía en la que tradicionalmente se han venido dividiendo los ordenamientos jurídicos del mundo. Ello sin perjuicio de que a su vez estos últimos puedan agruparse en los denominados círculos jurídicos (Rechtskreise), cuestión irrelevante para nuestro propósito 7.
Ahora bien; de ningún modo se debe pensar, que la denominación que nos ocupa sea de procedencia continental, a modo de rechazo o menosprecio de la cultura jurídica allende el Canal de la Mancha. Muy por el contrario, dicha expresión tiene su origen en los mismos juristas ingleses, a quienes tal concepto permite desa-
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rrollar una visión externa de su propio sistema. Civil law resulta así un término genérico que abarca el conjunto de propiedades específicas de las culturas jurídicas de la Europa continental y de otras partes del mundo, diferenciadas así de la inglesa como propia de los civil law countries 8. Por añadidura, los propios ingleses sienten un orgullo poco disimulado por su Common Law como una conquista nacional autónoma 9.
En consecuencia, es el contraste con el Common Law lo que confiere su significado al concepto de Civil Law, objeto de la presente reflexión; por lo que la referencia al Common Law resulta imprescindible, como a la inversa advirtieran los ingleses al vincular tales conceptos.
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La contraposición de ambos sistemas revela la siguiente dualidad de caracteres distintivos: «El Common Law inglés se ha desarrollado de decisión en decisión mediante una paulatina tradición creciente: conforme a su origen histórico no es Derecho legal, sino Derecho de casos. Por el contrario, desde la recepción del Derecho romano en el continente la vía ha evolucionado de la interpretación del Corpus Iuris justinianeo a la normativa abstracta de los códigos nacionales. Así la ciencia del Common Law es en su origen forense, la continental escolástica. Los grandes juristas eran en Inglaterra jueces, en el continente, profesores. La interpretación averigua en el continente lo que la norma -también respecto de problemas imprevistos- quería establecer, la declaración de la ciencia jurídica en Inglaterra y Estados Unidos es una profecía de lo que el juez hará basándose en los precedentes. Es obvio que tales diferencias de estilo se proyectan en toda la vida jurídica. Aquí razonamiento abstracto en instituciones, allí razonamiento casuístico concreto, un pensamiento en relaciones (Rights and duties). Aquí durante largo tiempo la creencia en la ausencia de lagunas del sistema jurídico, allí el tanteo de sentencia en sentencia. Aquí predisposición al sistema por parte de la ciencia, allí profundo escepticismo contra cualquier generalización árida. Aquí operativa con conceptos, que frecuentemente despliegan una peligrosa vida propia, allí visiones simbólicas, etc.» 10.
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En esta misma línea de pensamiento se ha destacado la diferencia entre los sistemas de referencia por lo que atañe al proceso de determinación de la regla aplicable (Rechtsfindung) 11.
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Ocurre sin embargo que la distinción o dicotomía referida, otrora considerada una obviedad 12, ha sido difuminada, casi abandonada, por sectores autorizados de la moderna doctrina del Derecho comparado. Por ello resulta conveniente hacer referencia desde ahora a las corrientes adversas o ajenas a la contraposición: pues de otro modo podría pensarse que olvidamos el contexto científico planteando una cuestión simplemente anacrónica.
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En efecto, en las últimas décadas del siglo xx, coetáneamente respecto del movimiento hacia la unificación jurídica emprendido por la Unión Europea 13, se hace evidente en el plano doctrinal una tendencia que parece conllevar la superación y nivelación de las diferencias inherentes a la dicotomía señalada. Como exponentes destacados de la misma podemos señalar en forma resumida las obras del alemán Reinhard Zimmermann 14, de una parte, y por otra, las labores del grupo de trabajo creado y presidido por el danés Ole Lando (Commission on European Contract Law CECL), y del que forma parte el primero de los citados, que culminan hasta 2008 con los «Principios de Derecho Contractual Europeo» (PECL) 15. Simultáneamente, con participación destacada del citado erudito alemán, en 1993 inicia en Múnich su andadura científica la revista Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEUP), cuya finalidad es la de fortalecer la conciencia de los elementos
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comunes europeos en el ámbito del Derecho privado, constituyendo al Derecho privado general en quicio y bisagra del renaciente ordenamiento jurídico europeo 16.
En tal sentido, insiste esta corriente en la unidad básica de la tradición jurídica europea, fundándose en el hecho de que el patrimonio de origen romano constituido por el ius commune también se extendió a Inglaterra 17. Ésta nunca habría permanecido, desde la invasión normanda, en completa incomunicación con la cultura jurídica continental; formando ambas una única y misma tradición, correspondiente al trasfondo de la civilización «occidental» común 18.
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Es desde esta perspectiva, marcadamente europeísta y por tanto tendencialmente unitaria, como se llega a hablar de que los sistemas jurídicos inglés, o incluso anglosajón, y continental tienden a una «convergencia gradual»; así como de que la dicotomía a la que nos venimos refiriendo resulta una «diferencia evanescente» 19.
Pese a no constituir el objeto de un área de conocimiento específica, hemos de referirnos al Derecho comparado, porque es dentro de su ámbito donde surgen tanto la dicotomía de constante referencia, como su puesta en cuestión.
a) La comparación jurídica resulta de someter a una observación simultánea a diversos ordenamientos jurídicos del mundo; ya que es «lo supranacional» lo que distingue a la comparación de que se trata, respecto de la mera puesta en relación de normas del ordenamiento nacional, que corresponde a la labor diaria de cualquier jurista 20. De este modo cabe establecer por contraste las relaciones de proximidad o de lejanía entre dichos ordenamientos, incluyendo la influencia entre los mismos en el caso de una relación de filia-
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ción. Esto último ocurre con el influjo ejercido por la codificación francesa de principios del siglo xix sobre los códigos de Derecho privado españoles.
Habida cuenta de la amplitud de la comparación que nos ocupa, a saber, de sistemas jurídicos completos, incluidos el método de interpretación del ordenamiento, el significado de la doctrina para el desarrollo del Derecho, la función...
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