Medidas en el ámbito civil de la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica

Autor:Dr. Adán Carrizo González-Castell
Cargo:Profesor de Derecho Procesal y Vicedecano de la Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca
Páginas:193-222
RESUMEN

1. Introducción - 2. La orden de protección a las víctimas de violencia doméstica - 2.1. Concepto y naturaleza jurídica - 2.2. Ámbito de aplicación subjetivo: violencia doméstica o violencia de género - 2.3. Autoridad competente para adoptar la orden de protección a las víctimas de violencia doméstica - 2.4. Contenido de la orden de protección a las víctimas de violencia doméstica - 2.5.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Pretendemos en este trabajo analizar una de las medidas más innovadoras que el ordenamiento jurídico español ha puesto en funcionamiento en su decidido propósito de dar una respuesta firme y decidida al desgarrador problema de la violencia doméstica, esto es, la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica. Dicha orden de protección configurada como una medida cautelar de carácter penal, de ahí su regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, confiere a la víctima de violencia doméstica un estatuto integral de protección que pretende dar respuesta inmediata y conjunta, de carácter protector, cautelar y provisional, a las víctimas de la violencia familiar, doméstica y de género en los ámbitos penal, civil y asistencial, siendo el objeto de nuestro estudio los efectos que estas medidas de carácter civil tienen en los procesos matrimoniales de nulidad, separación y divorcio en los que se pueda apreciar algún componente de violencia doméstica.

1. Introducción

Aún en el momento actual, en los inicios del siglo XXI, y cuando parece asumido a todos los niveles la afirmación contenida hace 60 años en el artículo segundo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, nos encontramos

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con que todavía existe un fenómeno, incluso en los países más desarrollados, que sigue causando autentico horror, habiéndose convertido en una de las mayores lacras de la sociedad contemporánea y que no es otro que la violencia contra las mujeres, violencia que constituye, desde nuestro punto de vista, una auténtica violación de los derechos humanos y que puede manifestarse de diferentes formas, siendo una de las más frecuentes la que proviene de la actitud machista del hombre sobre la mujer por la mera consideración de ésta como un ser inferior sometido a su voluntad, consideración que resulta aún más cruel y deleznable cuando este tipo de violencia se ejerce sobre la persona del cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad1.

Los Estados, conscientes desde hace ya algún tiempo de la necesaria lucha que debían iniciar contra la violencia ejercida por parte de los hombres contra las mujeres, han ido adoptando, desde muy diversos ámbitos, medidas destinadas a la erradicación de este mal siendo de destacar, en el ordenamiento jurídico español, la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a partir de ahora LOMPIVG, y que, desde una perspectiva transversal, pretende dar un enfoque integral y multidisciplinar, término que recurriendo a la definición de la Real Academia Española significa que abarca o afecta a varias disciplinas, y que nosotros sustituiríamos por el término interdisciplinar, es decir (y también recurriendo a su definición por la RAE), que se realiza con la cooperación de varias disciplinas, ya que desde nuestro punto de vista, el enfoque no debe simplemente abarcar a

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diferentes ámbitos: el social, el educativo, el sanitario, el jurídico, etc., sino que lo que debe es realizarse con una estrecha cooperación entre todos ellos, ya que el fenómeno de la violencia ejercida contra las mujeres tiene múltiples frentes y requiere de una actuación conjunta de todos los agentes implicados en su erradicación2.

En este sentido, tan solo pretendemos centrarnos en este trabajo en una medida cautelar que, aunque de carácter penal, al amparo de esta legislación protectora de la mujer en diferentes ámbitos, contiene también una serie de medidas de carácter civil que serán de aplicación, como tendremos ocasión de comprobar, en aquellos casos en los que alguna de las partes del proceso de nulidad, separación o divorcio, sea una mujer víctima de violencia de género, analizando el órgano competente para dictarla, la legitimación para solicitarla, el procedimiento de su adopción y los efectos de la misma.

2. La orden de protección a las víctimas de violencia doméstica
2.1. Concepto y naturaleza jurídica

La orden de protección a las víctimas de violencia doméstica, en adelante, la orden de protección, regulada en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por Ley 27/2003, de 31 de julio, nace, tal y como señala su propia Exposición de Motivos, como respuesta a una inquietud que considera, como ya hemos tenido ocasión de afirmar, que la violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género constituye

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un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos3.

Considera el Legislador español, con indudable acierto desde nuestro punto de vista, que la situación que originan estas formas de violencia trasciende el ámbito meramente doméstico para convertirse en una lacra que afecta e involucra a toda la ciudadanía, resultando imprescindible arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente, que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en hechos aún más graves.

Es necesaria, por tanto, una acción integral y coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad4.

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En este sentido, el nuevo artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que el Juez de Instrucción dictará, de oficio o a instancia de parte, orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo y a las que posteriormente nos referiremos, haciendo especial hincapié en las de carácter civil por cuanto son el objeto principal de nuestro análisis.

La primera cuestión que debemos deducir de la regulación de este artículo es la consideración de la orden de protección como una medida cautelar en toda regla ya que su adopción se ve condicionada a la existencia de los dos presupuestos básicos que se requieren para poder adoptar una medida cautelar: es decir, el fumus boni iuri, aquí representado por esos indicios fundados de la comisión de un delito de los referidos contra alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, y el periculum in mora o, en este caso, periculum in damnum que resultaría de la situación objetiva de riesgo para la víctima que aconseje la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en dicho artículo.

La segunda sería la referente a la autoridad competente para la adopción de esta medida cautelar y que, como toda medida cautelar, deberá corresponder a una autoridad judicial, en este caso y tal como se señala en el artículo que estamos analizando, corresponderá con carácter general, al Juez de Instrucción.

Decimos que, con carácter general corresponderá al Juez de Instrucción, porque puede existir, y de hecho existe, una excepción a esta atribución de competencia y que dependerá de que la persona para la que se pida la orden de protección sea alguna de las contenidas en el artículo 173.2 del Código Penal o sea una mujer víctima de violencia de género, lo que hace necesario que analicemos, si quiera sea de forma breve y sintética, el ámbito de aplicación subjetivo de esta orden de protección.

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2.2. Ámbito de aplicación subjetivo: violencia doméstica o violencia de género

La primera cuestión que debemos abordar al iniciar el estudio del ámbito de aplicación, es precisamente la de determinar qué debemos entender por violencia doméstica y que debemos entender por violencia de género5.

En relación con la utilización del concepto violencia de género, que fue acuñado en la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrado en Pekín en el año 1995 y que adopta la normativa española, compartimos la opinión del Pleno Académico de la Real Academia Española que, en su Informe de 13 de mayo de 2004 acerca del aspecto lingüístico de la denominación incluida en el Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral contra la Violencia de Género llega a la conclusión de que sería más correcto hablar de violencia por razón de sexo que hablar de violencia de...

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