Ciudadanos comunitarios y Ley de Extrajería: supuestos de aplicación residual en materia de Seguridad Social

El art. 1 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE), califica como extranjeros a quienes «carezcan de la nacionalidad española» (art. 1.1), y en esa tesitura se encuentran los ciudadanos comunitarios. Ahora bien, no todos los extranjeros se someten al mismo estatuto jurídico, sino que se prevén regímenes diferenciados en función de la procedencia. La LOE es la norma primariamente llamada a establecer las condiciones de acceso, permanencia y trabajo de los extranjeros en España; los ciudadanos comunitarios, sin embargo, disfrutan de las ventajas concedidas por el Derecho Comunitario, en especial el reconocimiento de la libertad de circulación. Esa aparente separación entre regímenes jurídicos no es absoluta, o al menos así lo ha entendido el legislador, que ha declarado aplicable la LOE a los ciudadanos comunitarios «en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables» que el Derecho Comunitario (art. 1.3 LOE). No es fácil detectar esos supuestos, porque la legislación de extranjería se caracteriza por ser fuente de obligaciones y restricciones y no de derechos, frente a la equiparación por razón de nacionalidad que propugna el Derecho Comunitario. En materia de Seguridad Social, empero, pueden encontrarse dos posibles resquicios para la aplicación de la LOE como norma más favorable para los ciudadanos comunitarios: la asistencia sanitaria y las prestaciones no contributivas.

La asistencia sanitaria es formalmente una más de las prestaciones que integran la acción protectora del Sistema de Seguridad Social [art. 38.1.a) LGSS], pero es claro que materialmente el Sistema Nacional de Salud ha adquirido carta de naturaleza y discurre con cierta autonomía respecto del Sistema de Page 102 Seguridad Social¹. No obstante, y a los efectos que aquí interesan, procede acoger un concepto amplio de Seguridad Social en el que sin dificultad se incluiría la asistencia sanitaria. En principio, el ciudadano comunitario puede causar asistencia sanitaria en España en las mismas condiciones que los españoles. No interesan en este momento las situaciones de estancia coyuntural en otro Estado, por turismo o circunstancias similares, en las que la dispensación de asistencia sanitaria provoca un reembolso de gastos y el Sistema Nacional de Salud actúa como una prolongación del Estado del que es nacional el beneficiario, sino los supuestos en los que el ciudadano comunitario tiene derecho a generar la prestación por el cumplimiento de los requisitos que impone nuestro ordenamiento.

El art. 1.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, concede el derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria a todos los españoles y a los extranjeros que tengan establecida su residencia en territorio nacional. Esta primera aproximación requiere ser matizada, porque la asistencia sanitaria no ha alcanzado todavía la universalidad subjetiva. El art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, mantiene la línea de generosidad, aunque ya apunta restricciones, y considera como titulares del derecho a la atención sanitaria y a la salud a los españoles y extranjeros en los términos de la LOE, a los ciudadanos comunitarios, y a quienes tengan reconocida protección por convenios internacionales, en los términos de esos tratados.

Más concretamente, el elenco de sujetos con derecho a causar estas prestaciones se detalla en el art. 100 LGSS 1974 (vigente en este punto) y en el art. 2 del Decreto 2766/1967. A grandes rasgos, tendrán derecho a la asistencia sanitaria los trabajadores (entra en juego el alta de pleno derecho -art. 125.3 LGSS-), los pensionistas y, en condición de beneficiarios, determinados familiares a cargo de unos u otros. Esta regulación tiene vocación de generalidad y por ello prescinde de la nacionalidad; tanto españoles como ciudadanos comunitarios pueden alegar estos preceptos para gozar de la asistencia sanitaria. Una restricción expresa por razón de nacionalidad se recoge en el RD 1088/1989, de 8 de septiembre, que extendió la cobertura de la asistencia sanitaria al reconocer el derecho a quienes se encuentren en situación de debilidad económica en los términos de su art. 1², si bien la prestación únicamente se dispensaría a «los españoles». Es claro, sin necesidad de una argumentación demasiado desarrollada, que los ciudadanos comunitarios han de tener derecho a esa prestación por imperativo de la igualdad de trato que deriva de la libre circulación, porque de lo contrario se produciría un trato diferente no motivado por una razón justificada. Page 103

Respecto de los extranjeros no comunitarios, los argumentos prácticamente se pueden reproducir si se encuentran en situación regular. Los arts. 10 y 14 LOE atribuyen el derecho a esa prestación por la condición de trabajador, pensionista o beneficiario, y la prohibición de actos discriminatorios (art. 23 LOE) debe desplazar la restricción por nacionalidad efectuada por el RD 1088/1989. Por consiguiente, todos los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles a condición de que se encuentren en España en situación legal. La peculiaridad se contiene en el art. 12 LOE, que establece previsiones específicas respecto de la asistencia sanitaria; en contra lo que pudiera derivarse de una primera aproximación, ese precepto podría alcanzar también a los ciudadanos comunitarios. En primer término, el art. 12 LOE atribuye el derecho a la asistencia sanitaria «en las mismas condiciones que los españoles» a los extranjeros inscritos en el padrón del municipio. Ha de entenderse que se trata de extranjeros en situación irregular, porque de lo contrario se establecería una restricción por razón de nacionalidad discriminatoria al excluir del derecho a la asistencia sanitaria a quienes ya la tienen reconocida ex arts. 12 y 14 LOE³.

Por su parte, los extranjeros en situación irregular no empadronados pueden acceder a las prestaciones sanitarias en tres circunstancias. La concesión del derecho a los menores de edad, perfectamente razonable, carece de particularidades, porque se produce «en las mismas condiciones que los españoles». Sin embargo, los extranjeros en situación irregular tienen derecho a la «asistencia sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica» (art. 12.2 LOE) y cuando se trate de mujeres embarazadas «durante el embarazo, parto y postparto», sin que se exija igualdad con los españoles. La omisión se debe a que los españoles, aunque parezca sorprendente, no tienen reconocido el derecho a la asistencia sanitaria en tales supuestos; claro está, recibirán esa asistencia si la requieren, pero no de forma gratuita cuando no puedan acreditar la condición de trabajador, pensionista, beneficiario o, en su caso, la carencia de rentas o ingresos suficientes.

El art. 3.1 LOE dispone que «como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles». Pero el art. 12 LOE, aunque posiblemente no de manera deliberada, recoge una excepción, en cuya virtud los extranjeros en situación irregular se ven exentos de justificar esos requisitos, y podrían recibir asistencia sanitaria gratuita en supuestos en los que un español debería afrontar su coste económico. La Administración ha considerado que en estos casos el reconocimiento de la asistencia sanitaria se efectúa al margen del Sistema de Seguridad Social, y que no han de formularse «los correspondientes documentos de acreditación de dicho derecho»⁴, en clara muestra que se trata de la atribución de un derecho en condiciones excepcionales. En cualquier caso, la aplicación del art. 1.3 LOE supone que los ciudadanos comunitarios pueden alegar el art. 12 LOE y obtener así una protección superior a la reconocida a los españoles.

Las repercusiones prácticas, empero, no resultan cuantitativamente relevantes para los ciudadanos comunitarios. En efecto, aun-Page 104 que la aplicación del art. 12 LOE a los extranjeros no es un supuesto extraño -el número de extranjeros irregulares con rentas superiores al IPREM, de ordinario por desarrollar una actividad profesional, podría ser considerable-, la ciudadanía comunitaria excluye las situaciones de irregularidad, de modo que ese precepto únicamente podría amparar a nacionales comunitarios que no fueran trabajadores, pensionistas o beneficiarios y que, además, contasen con rentas superiores al IPREM en los términos del RD 1088/1989. Sería más razonable, a la postre, reconocer el derecho a la asistencia sanitaria gratuita de urgencia a toda persona, porque si las restricciones por razón de nacionalidad en este ámbito son difícilmente justificables por encontrarse en juego los derechos a la vida y a la integridad física, la infraprotección de los españoles -y de los propios ciudadanos comunitarios de no haberse previsto la aplicación residual de la LOE- resulta incoherente⁵.

La Ley 26/1990 introdujo en nuestro Sistema de Seguridad Social las prestaciones no contributivas de jubilación, invalidez e hijo a cargo, a las que tras el Real Decreto-ley 1/2000 se añadieron las prestaciones por parto múltiple y por nacimiento de tercer o sucesivos hijos (o por adopción en ambos casos después de la Ley 52/2003). Desde su mismo nacimiento se establecieron férreos límites por razón de nacionalidad para el reconocimiento de estas prestaciones. El art. 7 LGSS aún contiene en su apartado 5 una formulación tradicional que consiste en la equiparación con los españoles de los extranjeros de «estirpes de la raza ibérica»⁶, esto es, de aquéllos con innegables e intensos lazos históricos con nuestro país, como son los hispanoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinos, y la remisión para el resto de extranjeros a lo establecido por acuerdo internacional o, en su defecto, a lo que se derive de la reciprocidad.

Los tratados internacionales, hasta tiempos recientes, no incluían las prestaciones no contributivas entre el elenco de beneficios en los que se exigía la igualdad de trato, y en principio tampoco las normas comunitarias alentaban esas reclamaciones, porque la libre circulación de trabajadores imponía una coordinación respecto de las prestaciones contributivas, las diseñadas específicamente para quien realiza una actividad profesional, pero no para las prestaciones asistenciales, dirigidas a las personas en situación de necesidad, lo que en un primer momento hizo pensar que las restricciones por razón de nacionalidad no vulneraban per se la libertad de circulación. En último extremo, la reciprocidad imponía el reconocimiento de la prestación a los nacionales de aquéllos países cuyos Sistemas de Seguridad Social permitiesen el acceso de los españoles a las prestaciones no contributivas, por lo que el eventual trato discriminatorio a los ciudadanos comunitarios en España se justificaba por la correlativa expulsión que el español sufría en el Estado del que era nacional el solicitante. Se producía por consiguiente un trato igual o desigual de doble vía por efecto reflejo.

Sin embargo, las normas comunitarias de coordinación detectaron que la exclusión de Page 105 los ciudadanos comunitarios de las prestaciones de corte asistencial podría eventualmente entorpecer la libre circulación de trabajadores, y a partir del Reglamento (CEE) nº 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, comenzaron a aplicarse también a las «prestaciones especiales de carácter no contributivo», aunque con ciertas cautelas. Desde ese momento, es evidente que todos los ciudadanos comunitarios, y no sólo los portugueses -mencionados específicamente en el art. 7.5 LGSS-, a los que sean de aplicación los Reglamentos de Coordinación tienen derecho a causar prestaciones no contributivas del Sistema de Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles, a pesar de la literalidad del art. 7 LGSS.

Es posible, no obstante, que un ciudadano comunitario resida en España y no se encuentre en el campo de aplicación de los Reglamentos comunitarios de Seguridad Social. El art. 2 del Reglamento 883/2004 declara comprendidos en su ámbito subjetivo «a las personas nacionales de uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros, que estén o hayan estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérstites»⁷. Esa declaración, deliberadamente genérica y simple, constituye el resultado actual del proceso de conformación del ámbito de aplicación de los Reglamentos, marcado por un evidente carácter aluvional a partir de frecuentes reformas y una intensa actividad del TJCE.

En esta tesitura, los Reglamentos se aplican a quienes estén, hayan estado o hubieran debido estar -STJCE Mouthaan⁸- incluidos en el Sistema de Seguridad Social de algún Estado al que afecten las normas de coordinación. Por consiguiente, quedan incluidos tanto los trabajadores en activo por cuenta ajena o propia, como los funcionarios, los estudiantes y los pensionistas. La definición de trabajador a efectos comunitarios es tan amplia que engloba a todo el que esté comprendido en el Sistema de Seguridad Social de un Estado miembro ejerza o no una actividad profesional, según la sentencia Pierik⁹.

Desde esa perspectiva, las normas de coordinación comunitarias carecen de alcance universal, y no son de aplicación, por ejemplo, a los «transeúntes» comunitarios¹⁰. Cabe preguntarse, en estos casos, si prosperaría una hipotética solicitud de prestaciones no contributivas. Los Reglamentos de Coordinación no ampararían la reclamación, lo que parece abocar a la aplicación de las normas internas españolas en materia de reconocimiento de la prestación, y con ello a un posible trato distinto entre españoles y ciudadanos comunitarios. Claro está, podría defenderse que la igualdad de trato en materia de prestaciones no contributivas deriva de la libre circulación, y más aún, de la ciudadanía comunitaria, y no propiamente de los Reglamentos de Coordinación, que alcanzarían un mero valor instrumental, pero no material, en el recono-Page 106cimiento de la igualdad de trato y la prohibición de discriminación.

La jurisprudencia comunitaria parece orientarse en tal sentido, como demuestran particularmente las SSTJCE Grzelczyk¹¹ y Trojani¹². No obstante, esa interpretación presenta ciertas aristas¹³; la inclusión de las prestaciones no contributivas en los Reglamentos implica una íntima vinculación con la libre circulación de trabajadores que no se aprecia en la concesión de una prestación no contributiva al margen de esas normas. El reconocimiento de una absoluta igualdad de trato en materia de prestaciones no contributivas, sin proporcionar margen de maniobra alguno al legislador nacional cuando no se aplican las normas de coordinación, podría contrariar uno de los límites clásicos a la libertad de circulación, que consiste en evitar que el desplazamiento suponga una carga para la asistencia social del Estado de acogida¹⁴.

La cuestión, que podría haber generado problemas en su momento, carece de actualidad. Es claro que el número de transeúntes comunitarios que residan -y no meramente que estén- en España y que cumplan los requisitos de acceso a las prestaciones no contributivas es escaso, pero más allá de su trascendencia cuantitativa, la LOE elimina cualquier tipo de controversia. El art. 7.5 LGSS y sus restricciones por razón de nacionalidad se encuentran superadas tras la aprobación de la LOE, que ha derogado tácitamente, o al menos vaciado de contenido, ese precepto¹⁵.

En efecto, el art. 14.1 LOE establece que «los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles», referencia que indefectiblemente comprende las prestaciones no contributivas.

Los extranjeros en situación irregular quedarían excluidos de estas prestaciones¹⁶, porque no son residentes en el sentido del art. 30 bis LOE¹⁷, pero no así los ciudadanos comunitarios. Comoquiera que éstos no necesitan autorización para residir¹⁸, y que la tarjeta de residencia regulada en el art. 6 RD 178/2003 tiene una significación muy diferente¹⁹, los ciudadanos comunitarios que no se encuentren en el ámbito de aplicación de los Reglamentos podrán invocar el art. 14.1 LOE para disfrutar de prestaciones no contributivas en Page 107 las mismas condiciones que los españoles, en otra posible manifestación de la aplicación residual de la LOE -ex art. 1.3- a los ciudadanos comunitarios.

La privilegiada posición de los ciudadanos comunitarios, que por la vía de la libertad de circulación disfrutan de una igualdad de trato prácticamente completa con los trabajadores españoles, les confiere un estatuto jurídico mucho más perfeccionado que el establecido con carácter general para los extranjeros. Sin embargo, consideraciones de justicia han llevado al legislador a reconocer a los extranjeros no comunitarios determinados derechos en orden a paliar situaciones de imperiosa y urgente necesidad, ignorando, o quizás obviando, que esos derechos no han sido atribuidos a los españoles ni, por extensión, a los ciudadanos comunitarios. Sin embargo, el art. 1.3 LOE declara aplicable esa norma a los ciudadanos comunitarios en lo que pudiera ser más favorable que el derecho de la UE, lo que supone, a la postre, que los ciudadanos comunitarios se benefician de una doble igualdad de trato, ya que se toma como referencia al español con carácter general, pero también al extranjero cuando su régimen jurídico pudiera ser más beneficioso que el establecido para los españoles.

Los ejemplos en materia de Seguridad Social, aunque extraordinarios, pueden encontrarse en la asistencia sanitaria y en las prestaciones no contributivas. En el primer caso, el art. 12 LOE reconoce a todos los extranjeros, se encuentren o no en situación regular, el derecho a la asistencia sanitaria de urgencia a resultas de un accidente o enfermedad grave y en caso de embarazo, parto y puerperio, sin condicionar la dispensación al cumplimiento de ningún requisito, ni siquiera la carencia de rentas, a diferencia de los españoles. El art. 1.3 LOE permitiría a los ciudadanos comunitarios generar derecho a la prestación en esas circunstancias, disfrutando así de un mejor trato que los españoles.

La segunda de esas posibilidades de aplicación excepcional de la legislación de extranjería tiene lugar en materia de prestaciones no contributivas, y en concreto en supuestos de inaplicación de los Reglamentos comunitarios de Coordinación. Los ciudadanos comunitarios que se encuentren en España y que no se beneficien del amparo de los Reglamentos tendrían igualmente derecho a las prestaciones no contributivas aunque la igualdad de trato no se derivase del Derecho Comunitario, puesto que el art. 14.1 LOE reconoce a todos los extranjeros que residan legalmente en España el derecho a las «prestaciones y servicios de la Seguridad Social». Page 108

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[1] Vid. M. ALONSO OLEA, Las prestaciones del Sistema Nacional de Salud, Segunda Edición, Civitas, Madrid, 1999, pp. 19-21; A. MONTOYA MELGAR, Asistencia sanitaria: de la Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud (apunte para un estudio), AS, nº 5, 2004, p. 66; J. VIDA FERNÁNDEZ, El paso definitivo de la asistencia sanitaria del Sistema de Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud, AL, nº 2, 2005, pp. 158 y ss.

[2] «A estos efectos se entienden comprendidas las personas cuyas rentas, de cualquier naturaleza, sean iguales o inferiores en cómputo anual al salario mínimo interprofesional. Se reconoce, asimismo, este derecho, aunque se supere dicho límite, si el cociente entre las rentas anuales y el número de menores o incapacitados a su cargo fuera igual o menor a la mitad del salario mínimo interprofesional». El art. 1 de la Orden de desarrollo, de 13 de noviembre de 1989, advierte que «se entenderá por Salario Mínimo Interprofesional anual el resultado de multiplicar por catorce la cifra mensual que para trabajadores desde dieciocho años establezca cada año el Gobierno» y que «el cálculo del límite máximo de renta para tener acreditado este derecho se realiza, en los solicitantes que tengan menores o incapacitados a su cargo, sumando a la cifra del Salario Mínimo Interprofesional la que corresponda de multiplicar el número de personas dependientes por la mitad del Salario Mínimo Interprofesional». Conviene recordar que las referencias al SMI deben entenderse efectuadas al IPREM a partir del Real Decreto-ley 3/2004.

[3] Quizás pudiera sostenerse que es imprescindible el empadronamiento para disfrutar de la asistencia sanitaria derivada del RD 1088/1989, pero el art. 23 LOE constituye un obstáculo de envergadura para dispensar un trato diferente a españoles y a extranjeros en situación regular exclusivamente por razón de nacionalidad.

[4] Vid. Resolución de la Dirección General del INSS de 6 de febrero de 2000, publicada en Tribuna Social, nº 111, 2000, pp. 77-79.

[5] Vid. A.L. DE VAL TENA, El derecho de los extranjeros a la protección de la salud, REDT, nº 109, 2002, pp. 70 y ss.; J.C. ÁLVAREZ CORTÉS, Los beneficiarios del derecho a asistencia sanitaria en la Ley de Extranjería, RL, nº 4, 2001, pp. 20 y ss.; C. GARCÍA DE CORTÁZAR Y NEBREDA, La situación de los extranjeros ante el sistema de protección social español, Foro de Seguridad Social, nº 2, 2000, pp. 68-69.

[6] Cfr. E. SERRANO GUIRADO, El seguro de enfermedad y sus problemas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1950, pp. 163-164.

[7] Por su parte, el art. 2 Reglamento 1408/71 dispone que «el presente Reglamento se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y a los estudiantes, que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miembros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros, o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros, así como a los miembros de su familia y a sus supervivientes. El presente Reglamento se aplicará a los supervivientes de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia y de los estudiantes que hayan estado sometidos a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando sus supervivientes sean nacionales de uno de los Estados miembros o apátridas o refugiados que residan en el territorio de uno de los Estados miembros».

[8] De 15-12-1976 (Asunto 39/76).

[9] Vid. SSTJCE de 16-3-1978 (Asunto 117/77) y de 31-5-1979 (Asunto 182/78).

[10] Vid. A. OJEDA AVILÉS, «Las conexiones transfronterizas débiles. ¿De 'zonas grises' a cuerpo central?», en AA.VV., Problemática española de la Seguridad Social Europea, Instituto Europeo de Relaciones Industriales, Comares, Granada, 1999, pp. 63-64. p. 1233; C. GALA DURÁN, «Ciudadanos extranjeros y prestaciones no contributivas: Análisis de una nueva realidad», en AA.VV., Derechos y Libertades de los extranjeros en España, Tomo II, Gobierno de Cantabria, 2003, pp. 1313-1315; J.A. MALDONADO MOLINA, «Sujetos beneficiarios», en J.L. MONEREO PÉREZ y J.I. GARCÍA NINET (Dir.), Comentario sistemático a la legislación reguladora de las pensiones, Comares, Granada, 2004, pp. 223-225; J.C. ÁLVAREZ CORTÉS, La Seguridad Social de los trabajadores migrantes en el ámbito extracomunitario, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 74-75; J. GORELLI HERNÁNDEZ y M. VÍLCHEZ PORRAS, «La protección de Seguridad Social a los alógenos», en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (Coord.), Extranjeros en España. Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, p. 99.

[16] Un sector doctrinal ha defendido que el art. 7.5 LOE sigue vigente y podría aplicarse a los extranjeros en situación irregular, interpretación difícilmente sostenible en el marco de la actual legislación de extranjería, muy restrictiva en la concesión de derechos a los extranjeros sin autorización para residir; vid. J. FARGAS FERNÁNDEZ, Análisis crítico del sistema español de pensiones no contributivas, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 71 y ss.

[17] «Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir».

[18] Vid. STJCE Martínez Sala, de 12-5-1998 (Asunto C-85/96).

[19] Extensamente, vid. J. GARCÍA MURCIA, Sobre la entrada y permanencia en España de ciudadanos comunitarios, RGDTSS (iustel), nº 3, www.iustel.com.

[11] De 20-9-2001 (Asunto C-184/99).

[12] De 7-9-2004 (Asunto C-456/02).

[13] Vid. J.P. LHERNOULD, L´accès aux prestations socials des citoyens de l´Union européenne, Droit Social, nº 12, 2001, pp. 1105 y ss.

[14] Vid. Directivas 90/365 y 90/366 y Reglamento 307/1999.

[15] Vid. G. L. BARRIOS BAUDOR y P. CHARRO BAENA, «El derecho de los extranjeros a las prestaciones no contributivas», en AA.VV., Derechos y Libertades de los extranjeros en España, Tomo II, Gobierno de Cantabria, 2003,