Protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros (con atención a las reformas introducidas por las L.O. 15/ 2003 y 11/ 2003)

AutorIsabel Sánchez García de Paz
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Penal Universidad de Valladolid
Páginas807-836

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I Introducción. distinción entre el tráfico ilegal de inmigrantes y la trata de personas

El tráfico de personas no es un fenómeno nuevo en la historia pero sí se presenta en las últimas décadas con perfiles nuevos, entre los que destaca su carácter epidémico y las enormes dimensiones que alcanza; mientras que en el pasado aparecía por lo general de un modo localizado y pasajero, motivado por eventuales hambrunas, guerras, epidemias o catástrofes naturales. La historia ha conocido, no obstante, también otras épocas de tráfico a gran escala, como el comercio de esclavos negros africanos hacia el continente americano en los siglos XVIII y XIX o la trata de blancas, fenómeno endémico y constante que conoció un momento de expansión a finales del siglo XIX y principios del XX. Lo cierto es que los movimientos migratorios masivos entre países con diferentes grados de desarrollo económico han pasado a constituir en la última década una realidad ubicua y constante. Y que afecta a nuestro país de modo preocupante, al que su situación geográfica con respecto a Africa y su especial conexión histórica, cultural y Page 808 lingüística con América Latina han convertido en puerta de entrada a Europa de miles de inmigrantes1.

Ante las barreras cada vez mayores que los países receptores interponen a la entrada y permanencia de extranjeros ésta se desenvuelve en gran medida en el ámbito de lo ilegal. La inmigración ilegal es en ocasiones una conducta llevada a cabo de modo individual y libre. Pero en la mayor parte de los casos viene propiciada y conducida por redes dedicadas organizadamente y por motivos lucrativos a ello y, aún más, viene acompañada o desemboca en la explotación laboral, sexual o de otro tipo del inmigrante. De modo que el inmigrante no es un mero "cliente", sino que se convierte además en víctima del traficante. En efecto, el aprovechamiento de un sueño comprensible de mejora y progreso de muchas personas ha propiciado el renacimiento de formas de dominación y posesión del ser humano, de marginación y a veces hasta de esclavitud que creíamos superadas desde hace al menos un siglo.

En este trabajo que presentamos como homenaje al Prof.Dr.D. Manuel Cobo del Rosal nos ocuparemos de cómo el Derecho Penal interviene sobre esta parcela de la realidad, analizando en primer término los numerosos instrumentos internacionales ya promulgados en la materia y que nos vinculan en cuanto se trata de Convenios internacionales suscritos por España o de normas de la Unión Europea que estamos obligados a implementar y, en segundo término, la respuesta ofrecida por el Derecho Positivo español, a la que se añade la interpretación que la jurisprudencia ofrece de ella y las reflexiones político-criminales que nos merece.

Antes de nada, sin embargo, conviene aclarar el campo de análisis que hemos descrito poniendo de manifiesto que nos estamos refiriendo a dos realidades interrelacionadas pero diferenciadas, y que deben ser objeto de una consideración jurídico-penal específica. Ha sido acertadamente en las Naciones Unidas, mediante instrumentos que luego expondremos (Apdo III.1), donde se han delimitado bajo los nombres de "tráfico" y de "trata":

  1. por un lado el "tráfico ilícito de emigrantes" (smuggling of migrants), entendido como facilitación de la entrada, tránsito o permanencia ilegal de personas en un país, que a juicio de Naciones Unidas y la mayor parte de la doctrina sólo debe ser punible cuando es llevado a cabo con ánimo de lucro, esto es, de obtener un beneficio económico,

  2. y por otro la "trata de personas" (trafficking in persons), entendida en líneas generales como el tráfico dirigido a la explotación laboral, sexual o de otro tipo (como la extracción de órganos) de las personas utilizando medios como la coacción, la amenaza o el abuso de situación de necesidad, o bien que recae sobre menores de 18 años, aún sin utilizar los medios anteriores.

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II Intervención juridíco-penal frente al tráfico ilegal de inmigrantes y la trata de personas

La intervención penal en esta materia se ha ceñido tradicionalmente a los supuestos en que el tráfico de inmigrantes ilegales tiene por fin ulterior la explotación del mismo, en particular en los ámbitos laboral y sexual, esto es, lo que en el Derecho Internacional (Apdo.3) suele denominarse "trata de personas" (trafficking in persons). En estos casos el tráfico suele ir acompañado del empleo de engaño, violencia, intimidación e incluso de atentados a la integridad física (p.ej. cuando se dirige al tráfico de órganos o como resultado del empleo de violencia dirigida a controlar a la víctima) o la libertad sexual (cuando se dirige a la explotación sexual por medio de la prostitución, la elaboración de pornografía o en otros sectores de la industria del sexo, o cuando tiene como fin la celebración de matrimonios convenidos), irrumpiendo así en tipos delictivos clásicos, como las amenazas, las coacciones, la detención ilegal, las lesiones, la prostitución forzada y la agresión y el abuso sexual.

Sin que ello obste la posible apreciación en su caso de alguno de estos delitos, los ordenamientos penales han previsto tipos específicos para sancionar no sólo la explotación del inmigrante, en el ámbito laboral o sexual, sino antes ya las conductas de simple tráfico y favorecimiento del mismo dirigido a la explotación. Tipos penales que en el caso del Derecho Penal español encontramos en el art.318 bis.2 CPe con respecto al tráfico para la explotación sexual -sustituye desde 2003 a la figura del precedente art.188.2-2 y el 313.1 CPe para el tráfico orientado a la explotación laboral3. La figura del art.313.1, orientada a la protección de los derechos del trabajador extranjero4, se enmarca dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores (Tít.XV). Sanciona con pena de prisión de 2 a 5 años y multa de 6 a 12 meses5 la promoción o favorecimiento, por cualquier Page 810 medio, de inmigraciones clandestinas de trabajadores a España. Por "clandestinas" hay que entender ilegales.

Finalmente la comunidad internacional ha tomado conciencia en los últimos años de la necesidad de criminalizar la conducta misma de facilitación de la inmigración ilegal con el propósito de obtener un beneficio económico, con independencia de que persiga o no un fin ulterior de explotación. Recientes instrumentos internacionales elaborados en el seno de Naciones Unidas, seguidos de cerca por otros de la Unión Europea -que tendremos ocasión de examinar (Apdo. III)- conminan a la modificación de los ordenamientos penales internos en este sentido. En el caso del Derecho español se ha hecho a través del delito del art.318 bis CPe, introducido en 2000 y ampliamente reformado en 2003. Este tipo penal complejo, en cuanto a una figura básica se conectan múltiples modalidades agravadas, así como una atenuada, constituye el objeto central de análisis de esta contribución.

Durante un tiempo breve además se dedicaba específicamente a este fenómeno el n°6 del art.515 que tipificaba como una forma específica del delito de asociación ilícita a las asociaciones que promueven el tráfico ilegal de personas (al que se conectan el 517 y el 518). Este apartado, introducido por la Disp.Fin.3ª de la LO 4/2000, de 11.1, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, resulta derogado por la LO 15/2003, de 25.11, por la que se modifica el Código Penal (en vigor desde el 1.10.2004) (BOE 26.11.2003). Se establecía en ella que "son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 6º Las que promuevan el tráfico ilegal de personas". Demos aplaudir esta supresión por la que ya antes habíamos abogado si tenemos en cuenta que se trataba de un supuesto ya incluido entre las asociaciones dedicadas a la comisión de delitos del n°2 de art.515, pues la conducta de tráfico ilegal de personas es delictiva desde la incorporación del art.318 bis a nuestro CPe6. Vino a cumplir exclusivamente un papel simbólico en un momento de preocupación ante el auge de las conductas criminales relacionadas con el tráfico ilegal de personas.

La intervención penal frente a la inmigración ilegal en el sistema español, pues, con las últimas reformas, parece haber sido objeto de cierta racionalización después de la supresión de las figuras de los arts.515.6 y 188.2 CPe, quedando limitada a las contenidas en el nuevo art.318 bis.2 y el art.313.1 CPe. Aunque es cierto que se han reducido algunos de los importantes problemas de armonización y concursales que se suscitaban en el complejo de normas anterior, lo cierto, sin embargo, es que son muchos otros los que la reforma, que podemos anticipar, no ha sido nada feliz tanto en sus aspectos técnicos y formales como de contenido, nos vuelve plantear.

III Instrumentos internacionales en materia de tráfico de emigrantes y trata de personas

El tráfico de personas es esencialmente un fenómeno internacional, en cuanto implica un traspaso de fronteras internacionales. Es además un fenómeno hoy ubicuo que Page 811 implica a todos los países del mundo y hasta los diferentes...

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