Participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos y reserva de ley: algunas consideraciones

AutorFrancisco José Rodríguez Pontón
Páginas267-295

Participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos y reserva de ley: algunas consideraciones1

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I Introducción

Dentro del conjunto de problemas planteados por la articulación de las diferentes fuentes del derecho en nuestro sistema constitucional, ocupa un lugar central el sub-conjunto formado por las relaciones entre los productos normativos del Parlamento yPage 268 los del Gobierno.2 Particularmente interesantes (y conflictivas) resultan las cuestiones que en este ámbito plantea la reserva de ley y su extensión.

Es en este contexto donde se inserta el objeto de las siguientes reflexiones, concretamente a partir de una problemática (que más adelante tendremos ocasión de constatar): se trata de la existencia de problemas materiales en la delimitación de la reserva de ley, producto de la configuración por parte de la Constitución española de un campo material muy amplio de reservas de ley sin determinar de una forma ciara su extensión. De este modo se ha admitido claramente, como también veremos, la posibilidad de entrada del reglamento en determinados sectores de aquel campo. No obstante, ello habrá de contar con rigurosos límites y obligará a establecer criterios claros que permitan articular aquella entrada sin vulnerar ninguna regla constitucional.

Por otra parte, el tema de la participación ciudadana (que ceñiremos aquí al procedimiento de elaboración de los reglamentos)3 resulta susceptible de proyección, tal y como ha señalado Font i Llovet,4 sobre elementos centrales de la construcción dogmática de nuestra disciplina.

Por tal razón, creemos que puede resultar interesante una nueva reflexión sobre el caráctery las funciones de esta participación al objeto de verificar hasta qué punto puede convertirse en uno de los posibles criterios en el marco de la problemática inicialmente presentada.

II La distribución constitucional de poderes (democracia representativa)

Habiendo sido ya definido el objeto de nuestra reflexión, desde un principio habrá que tener en cuenta que su adecuado desarrollo dependerá en gran medida del trato matizado de dos factores: la concepción tradicional del papel absolutamente central del Parlamento y de la ley, y la rigidez en la interpretación de las materias reservadas a ley. En este apartado nos referiremos al primero.

1. La ley como única fuente de legitimación de la toma de decisiones y el Parlamento como única sede de definición del interés general

Es evidente que la reflexión que aquí se propone deberá situarse en el marco de la Constitución española de 1978, que establece un modelo de Estado de derecho y de democracia representativa. Las características e implicaciones de este modelo no son, sin embargo, únicamente producto de la decisión constituyente, sino que incorporanPage 269 elementos históricamente acumulados, en un proceso de confluencia de factores distan-res en el tiempo y en los principios que los rigen. He aquí la razón por la que hemos hablado de una «concepción Tradicional», refiriéndonos a una visión del sistema constitucional que pone especial énfasis en los elementos históricos, sin lugar a dudas presen-res, aunque casi con seguridad sin extraer las necesarias consecuencias de las mutaciones que con el transcurso del tiempo han modulado aquellos elementos.5 Este punto de vista, en el caso que nos ocupa, se centra en el papel absolutamente central del Parlamento y de la ley, a partir del hechó.-de que la Constitución recoge la aportación histórica del Estado de derecho, inclusive con la referencia al «imperio de la ley». Ante tales planteamientos,6 cabe recordar los inconvenientes que se derivan de una interpretación «petrificante» de ciertas expresiones que figuran en el texto constitucional.7 En definitiva, se trata de tener en cuenta que si bien resulta innegable el papel central de la ley y del Parlamento, no menos claro resultará que el contexto de un Estado como el diseñado por la Constitución española en 1978 no encaja con el carácter absoluto y general de la ley propio del Estado liberal.

Y es en el citado contexto donde debería hallar su tratamiento una afirmación particularmente problemática que consiste en aseverar que el procedimiento legislativo es el único mecanismo posible de definición del interés general,8 en contraposición a una participación ciudadana directa que no puede en modo alguno cumplir aquel objetivo. Pensamos que el riesgo de ese tipo de afirmaciones radica en su generalización indiscriminada. Nadie duda que los espacios concedidos a la actuación administrativa, y en su seno a la participación ciudadana, deben encontrar su articulación en el marco del ordenamiento general. Tampoco ofrece lugar a dudas el hecho de que la ley no es, en general, asimilable a un reglamento de elaboración participada.9 No obstante, a partir de aquí, si que deberá cuestionarse el hecho de generalizar la conclusión que niega la entrada de los citados mecanismos participativos en la configuración del interés general. Creemos que los profundos cambios experimentados por el Estado contemporáneo10 justifican el replanteamiento de esta clase de conclusiones en favor de una mayor mati-zación que tenga en cuenta la complejidad y diversidad de supuestos que pueden llegar a presentarse en la toma de decisiones de relevancia pública.

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2. El contraste de este sistema con el modelo de EUA

En el contexto de las posturas que centran de forma prioritaria la atención en cienos elementos históricos, resulta también habitual la oposición frontal entre la naturaleza de los sistemas europeos, basados en el juego de los partidos políticos ante el Parlamento, al sistema de EUA, más inclinado a recibir influencias y presiones de ciertos grupos. Ante los peligros del corporativismo (que afectarían a todo el desarrollo de la actividad administrativa participada) hay que conservar -se dice- la función central, única fuente de legitimidad del procedimiento parlamentario, donde intervienen unos partidos políticos que son expresivos del pluralismo político (art. 6 CE).11

Con relación a esta perspectiva es importante señalar en primer lugar que si bien es cierto que la Constitución recoge la realidad de la democracia de partidos, en modo alguno puede afirmarse que ésta limite el juego del pluralismo político a tai dimensión (vide art. 87.3 CE, por ejemplo), resultando, por el contrario, exigible la potenciación de los conductos participativos a todos los niveles, única forma de dar completo cumplimiento al mandato del art. 9.2 CE.12

Recuperando sin embargo el hilo de la comparación-oposición con el sistema norteamericano, cabe indicar que son efectivamente constatables las diferencias de concepto entre éste y el sistema europeo.13 Ahora bien, consideramos importante destacar que el hecho de que ello sea cierto no significa que haya que extraer automáticamente dos consecuencias: primera, que el riesgo del corporativismo resulte sólo inherente a los sistemas como el norteamericano (como veremos más adelante), y segunda, que en EUA no tenga lugar el debate sobre la legitimidad de esas formas de elaboración de las normas. Respecto al segundo punto es necesario tener en cuenta que existe una notable polémica en aquel país generada por el procedimiento reglamentario negociado precisamente entorno a la discusión interés general versus intereses particulares.14

Por consiguiente, y a la vista de estos primeros elementos de debate, cabe la posibilidad de intuir que la legitimidad democrática de la toma de decisiones y el concepto del interés general y el procedimiento adecuado para llegar a definirlo son temas polémicos y complejos (sobre los cuales han influido poderosamente las transformaciones del Estado contemporáneo). Y es en ese complejo marco donde creemos que hay que situar el estudio de los mecanismos participativos en la elaboración de los reglamentos y la delimitación del campo de las reservas de ley.

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III Transformaciones relevantes con el desarrollo del Estado intervencionista

El reconocimiento de la complejidad de definición de los elementos constitucionales anteriormente citados se deriva, como ya se ha indicado, de la sucesiva presencia de distintas influencias históricas, entre las que ocupa un lugar especialmente importante el conjunto de transformaciones que han acompañado al desarrollo del Estado social.

1. La relativización de la rígida separación entre Estado y sociedad

El conjunto de transformaciones relevantes que se han producido con el paso al Estado social es, como veremos, muy variado. El cambio en la forma de vinculación de la ley a la Administración, la reconsideración de la relación entre intereses públicos y privados y la importancia sobrevenida de los aspectos procedimentales, incluyendo la función de la participación ciudadana, son cuestiones cada una de ellas por sí mismas susceptibles de estudio monográfico. Ahora hay que señalar que todos estos elementos configuran un panorama que toma sentido desde el momento en que se detecta que detrás de todos esos aspectos subyace un nuevo modo de entender las relaciones entre Estado y sociedad.15

En efecto, mientras que la característica del orden político liberal en este sentido era, en líneas generales, la contraposición e independencia entre Estado y sociedad, el Estado social conlleva, precisamente, en su estructuración del orden social, una tendencia a difuminar los límites entre ambos elementos.16

A la vista de este nuevo panorama, las implicaciones para nuestro objeto de debate son de primer orden. El paso al Estado social determina una clara aproximación del Estado hacia los ciudadanos, buscando su colaboración, de tai forma que la participación ciudadana adquiere un protagonismo nuevo y renovado en un nuevo sistema de relaciones Estado-sociedad y de articulación ley-Administración (vide apartado III.2) que obliga a trasladar sistemas de garantías17 a este nuevo campo de la participación, del cual resultará importante, por canto, destacar su régimen y sus funciones concretas.18

A las condiciones o términos en que sería deseable el desarrollo de tal fenómeno, frente a sus peligros, nos referiremos más adelante.

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2. El cambio producido en el tipo de vinculación entre la ley y la Administración

Ya es algo tradicional, dentro de lo que R. Mayntz denomina la dimensión del tipo de principios que dirigen la acción de la Administración,19 referirse a los cambios experimentados, con ei paso al Estado social, por la redacción de las leyes en cuanto a la forma de vincular a la Administración. En ese ámbito de problemas es posible detectar diferentes y sucesivos estadios de observación.

  1. En un primer momento se señala que los reglamentos, lejos de constituir meros instrumentos de fijación de detalles, abordan verdaderos principios jurídicos esenciales.20

  2. En un segundo momento, muy próximo y estrechamente unido al primero, se destaca la falta de precisión de las leyes y el consiguiente aumento del margen de actuación de las instancias administrativas.21

  3. Sin perjuicio, no obstante, de reconocer que las anteriores notas están presentes en el tema, la descripción más completa del fenómeno no se conforma con aquellas observaciones aisladas,22 sino que subraya el contexto explicativo del nuevo modo de vincular la ley a la Administración, y lo lleva a cabo a dos niveles:

  1. En un plano general cabe remarcar que en el seno del Estado social la ley ya no tiene el sentido o configuración unívocos que podía ostentar en el Estado liberal. Resulta clara, en este sentido, la correlación entre la complejidad de las funciones estatales y de los instrumentos legislativos.23

  2. En un plano concreto cabe destacar que también ha cambiado la estructura adoptada por la ley con el fin de vincular o dirigir sus mandatos a la Administración. Se trata de la progresiva sustitución de la programación condicional por la programación por objetivos, por cuanto la ley indica a la Administración los objetivos que debe conseguir mediante conductas y medios indeterminados. No es necesario hacer demasiado hincapié en la importancia de este nuevo sistema, ya destacada por distintos autores desde perspectivas también diferentes.24

Fácilmente puede intuirse una importante consecuencia a efectos de nuestro estu-Page 273dio de ese cambio de esquemas: la puesta en escena, en un primer plano, de los problemas planteados por los procedimientos que canalizan la actuación de la Administración (el de elaboración de reglamentos entre éstos) y dentro de los mismos, por la participación de los ciudadanos.25

3. El quebrantamiento de la rígida separación entre intereses públicos e intereses particulares y la multiplicación de los intereses públicos a proteger

Forma parte de las interpretaciones del sistema constitucional centradas en el elemento histórico del Estado liberal de derecho, como hemos visto, la consideración de la ley como única fuente idónea con vistas a definir el «interés general». No obstante, las transformaciones producidas con el Estado social han influido asimismo sobre el citado campo de los intereses particulares y públicos y también en el sentido de relativizar su contraposición y de mostrar la complejidad de sus relaciones.

Es necesario comenzar recordando como, en efecto, se ha pasado de considerar el interés público como un concepto de contenido unívoco y naturalmente contrapuesto a los intereses particulares a hacerlo como un concepto que incluye una heterogeneidad de supuestos y de naturaleza no tan lejana, o nada lejana, a la de los intereses particulares, producto en su conjunto de las nuevas relaciones entre Estado y sociedad, ya tratadas en el apartado III. 1.

Por consiguiente, y a la vista del tratamiento que, ya desde bastantes años atrás, se está llevando a cabo sobre el tema la doctrina comparada, es posible afirmar que, en contraposición a la teoría liberal, en donde el Estado definía a los intereses generales por encima de los intereses particulares,26 el panorama ofrecido por el Estado social en este sentido viene definido por la rotura de la rígida separación entre intereses públicos y particulares, en correspondencia con la heterogeneidad o pluralidad de los primeros.27 Y el hecho de que varios sujetos públicos persigan intereses no sólo distintos sino incluso contrapuestos28 encaja correctamente en el contexto de superación de la concepción de Estado y sociedad como esferas separadas.29

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Situación ésta que, sobre un substrato de complejidad de la sociedad y de sus relaciones con el Estado,30 da lugar al hecho de que la realización del interés público de forma unilateral por parte del Estado resulte difícil, por cuya razón se buscan fórmulas de concierto, transacción y cooperación con grupos sociales y agentes privados.31 Parece, por consiguiente, que en el marco del Estado social no se podrá llegar 3 una definición de lo que signifique el interés público en cada caso concreto sin contar con el factor de la participación o colaboración de los ciudadanos.

Llevando esta situación a su extremo máximo, por paite de cierta doctrina32 se ha llegado a la conclusión de que el interés general consiste en el equilibrio entre los distintos intereses afectados, con arreglo al principio de proporcionalidad. Nosotros, sin embargo, creemos que una vez más no es oportuno hablar en términos de sustitución, por cuanto parece excesivo hablar con carácter universal del interés general como la suma de intereses particulares afectados.33 Si bien es evidente que en el nuevo marco de progresivas interrelaciones entre Estado y sociedad se produce un renovado protagonismo de la participación de los ciudadanos,34 tal y como se consolidó en la STC 18/1984, de 7 de febrero (FJ 3), lo que tampoco parece por otra parte adecuado es efectuar aquella reducción, puesto que la Administración debe velar en un sentido amplio por los intereses generales (art. 103.1 CE).

IV Implicaciones de las citadas transformaciones
1. ¿Ideología de la participación ante la crisis de la democracia representativa?

El conjunto de factores que se han ido exponiendo resulta susceptible de ser relacionado con facilidad con un fenómeno que se ha puesto de relieve durante los últi-Page 275mos tiempos, el de la crisis de una democracia representativa que tiene en el Parlamento el centro indiscutible de su sistema. La complejidad y fragmentación de las actuales sociedades, que generan nuevos mecanismos de presión y participación en el poder, han dado lugar efectivamente a una pérdida de la posición central del Parlamento. Én este sentido podemos afirmar que el diagnóstico, desde distintas posiciones jurídicas, es unánime, en cuanto a remarcar el hecho de que el Parlamento ha pasado a cumplir el papel de formalizar o ratificar las decisiones que se toman en otras sedes.35 En este sentido, el sistema representativo-parlamentario ha sido objeto de una línea de críticas que parecía reservada a los procedimientos de elaboración de disposiciones administrativas, la consistente en advertir de los peligros de ceder a la presión generada por intereses particulares.36

Este panorama de evidente pérdida de contenido de las actividades parlamentarias no resulta difícil intuir que constituirá el ambiente idóneo para dar paso a la propuesta, casi en términos de sustitución, de la potenciación de la participación ciudadana directa como mecanismo que permitiría superar o compensar aquella situación. Y es que en la base de estos procesos está ubicado el problema de la legitimidad del ejercicio del poder, tal y como señala brillantemente Chevallier: «La promotion de í'ideologie de la participatión a pour but de rémedier a la perte de légitimité qui resulte de la crise de la representaron.».37 Este ambiente ideológico estuvo presente, como es sabido, en nuestro entorno durante e inmediatamente después de la época en que se elaboró la Constitución española, de lo cual constituye una excelente muestra el trabajo de Sánchez Morón.38

No obstante, parece que la relación entre la sobrevenida insuficiencia del mecanismo exclusivamente representativo y la participación ciudadana a todos los niveles (con especial incidencia en los procedimientos de elaboración de reglamentos) no debería ser configurada en términos que puedan llegar a la directa sustitución. Actualmente constituye un punto de partida aceptado el hecho de que la participación política no puede ser únicamente electoral, sino que debe utilizar otras vías,39 pero también cabe considerar de un modo claro que, si no se quiere entrar en conflicto con los elementales principios democráticos y de separación de poderes que la Constitución consagra, no resulta adecuado, en base a la crítica de los males que afectan al Parlamento, proponer una extensión desproporcionada de la toma de decisiones a nivelPage 276 administrativo, con una participación ciudadana, que puede derivar, como se verá, en un peligroso juego de influencias y presiones a causa precisamente de una extensión de su ámbito con total ausencia de criterios.40 Si el sistema resulta insuficiente ante una nueva realidad, su sustitución deberá entenderse en todo momento en términos de complementariedad. Es éste el sentido que se pretende dar a nuestra propuesta. El Parlamento debe recuperar el papel central que hoy se pone en entredicho, aunque ello no debe impedir que -dadas las nuevas relaciones entre Estado y sociedad- se potencien otras formas de participación que -con una innegable base constitucional- comparten con la forma representativa parlamentaria, cada una de ellas en su propio ámbito, la labor de definir democráticamente los intereses generales.

2. El principio democrático: la exigencia -extensible a todos los poderes públicos- de la garantía del carácter abierto y participativo de la toma de decisiones

En el marco de un Estado social y democrático de derecho como lo es el configurado por la Constitución española de 1978 es necesario que toda construcción en torno a los temas aquí tratados enlace directamente con las exigencias del principio democrático. Tal y como afirma García-Pelayo, «sólo sobre el régimen democrático puede construirse un verdadero y eficaz Estado social».41 La Constitución de 1978 consagra en varios preceptos el principio democrático, en toda su extensión: en este sentido van las disposiciones del preámbulo y de los artículos 1.1, 1.2, 6, 7 y con especial intensidad el 9.2. Del conjunto de tales preceptos puede deducirse que a nivel de principios, de la Constitución puede derivarse un principio democrático en todas sus manifestaciones: radicación popular del poder, concepción pluralista de la sociedad y visión participativa del proceso político.42 En efecto, sí bien es cierto que el texto constitucional desarrolla un modelo de democracia parlamentaria con pocas concesiones en la democracia directa, no menos cierto es que artículos como el 9.2 aspiran a configurar un Estado democrático más pleno y vigorosamente participativo.43

Son dos los aspectos que en estos momentos interesa destacar del principio democrático:

  1. En primer lugar, las exigencias del principio democrático se predican de todos los poderes públicos sin distinción alguna. En este sentido debemos recordar que democracia significa que ningún poder del Estado es ajeno a la voluntad popular.44

  2. El principio democrático implica el deber de tener en cuenta, sin discriminaciones, todos tos puncos de vista que materialicen la participación de los ciudadanosPage 277 en la toma de decisiones. Los términos en que se expresa el artículo 9.2 CE no pueden ser, en este sentido, más claros. Se trata de captar la noción de la visión dinámica del principio democrático, de la democracia como mantenimiento abierto del pluralismo,45 o de la Constitución como proceso.46 Adquiere de este modo un papel central el procedimiento mediante el cual se da entrada a la participación de los distintos actores sociales, procedimiento que, además, si quiere respetar verdaderamente el principio democrático, deberá regirse por el principio de igualdad.47 De tal forma que la clave en la que deberemos movernos viene dada por la búsqueda de un modelo de participación coherente con los valores democráticos de igualdad y pluralismo.48

3. La búsqueda de nuevos fundamentos para la reserva de ley

Habiendo ya tratado de las implicaciones del principio democrático en todos los niveles, debemos ahora centrarnos en la cuestión de los cambios en el fundamento de la propia existencia de las reservas de ley, tema siempre básico si se quiere, como es nuestro caso, tratar de las vicisitudes de su ámbito material.49

Por cuanto resulta evidente que las reservas de ley existen en la Constitución de 1978 y no son incompatibles en modo alguno con lo expuesto en los anteriores epígrafes. Al contrario, la propia existencia de las reservas de ley pone de manifiesto que se han superado las concepciones de la primacía absoluta de la ley.50 Pero también resulta claro que su fundamento en nuestro actual entorno no puede ser el de asegurar un ámbito de libertad frente al poder reglamentario de origen no democrático, tal y como se argumentaba con relación al sistema del dualismo monárquico.51 ¿Cómo se configura, pues, el fundamento actual de esta institución? Básicamente son dos las líneas de respuesta que vienen configurándose, de las cuales interesará poner especial énfasis en la segunda.52

  1. En primer lugar, el principio democrático y su concreción en la Constitución. El conjunto Gobierno-Administración goza de una legitimación democrática indirecta, mientras que el órgano de representación directa global sigue siendo el Parlamento, y en esta medida es lógico atribuir un papel más relevante a sus productos normativos, las leyes.53 A la vista de preceptos como el 66.1 o el 1.2 CE este orden de consecuenciasPage 278 parece claro; sin embargo habrá que tener en cuenta que, en primer lugar, ello no desvirtúa en modo alguno la implicación de todos los poderes públicos respecto del principio democrático, y en segundo lugar, que tal fundamento sólo exige unos mínimos, de modo que queda una amplía zona indefinida.54 Por consiguiente, habrá que continuar el análisis a fin de alcanzar resultados más precisos.

  2. En segundo lugar, se suele hablar del aspecto procedimental como clave explicativa. La tendencia a buscar justificaciones de esta clase puede ser considerada como tributaria del fenómeno general de entender la presencia de la ley de una nueva forma, en el marco de la exigencia de profundizar los distintos cometidos parlamentarios.55

Una primera manifestación de dicha tendencia se podría detectar ya en la ideología heredada de la Ilustración, centrada en la racionalidad de la ley como producto de la contraposición honesta de voluntades y criterios en la discusión parlamentaria.56 En la actualidad se retoma el argumento del procedimiento idóneo, pero desvinculado de los elementos de racionalidad sustancial, incidiendo en el valor superior del pluralismo político. En síntesis pretende decirse que el procedimiento parlamentario de elaboración de normas es la máxima (o única) expresión del pluralismo político, atendiendo a su discusión, publicidad y transparencia, por oposición a los procedimientos reglamentarios, lo cual justificaría la institución de la reserva de ley.57 De tal modo que el pluralismo político, según esta argumentación, sólo hallaría su adecuada sede de articulación en el procedimiento parlamentario, por contraposición a un procedimiento de elaboración de reglamentos que cuenta únicamente con la previsión de un trámite de audiencia a los interesados, no equiparable al debate que pide el citado valor superior.

Sin perjuicio de reafirmar la centralidad del procedimiento parlamentario, por cuanto viene configurado -con la intervención de los principales medios de participación política, los partidos políticos- como el conducto oportuno al objeto de tra-Page 279tar los temas de gran amplitud o de tomar decisiones relevantes, no se pueden olvidar dos aspectos. Primero, que las exigencias de participación (art. 9.2 CE) se proyectan a la totalidad de los poderes públicos. Y segundo, que la importancia del momento procedimental58 también se puede predicar de todos los poderes públicos. De tal forma que no parece adecuado renunciar a llenar de contenido democrático el procedimiento reglamentario si se quiere que éste realice con garantías el conjunto creciente de funciones que, con los cambios introducidos por el Estado social, le corresponden.59

Por otra parte, un enfoque crítico que enlaza con la crisis del Parlamento sería poner de relieve que la afirmación del procedimiento parlamentario como garantía de transparencia y debate es en cierto modo un dogmatismo no contrastado con la realidad.60

Pensamos, sin embargo, que se puede seguir defendiendo un papel central del Parlamento con la concurrencia en los niveles inferiores de una participación realmente democrática con el fin de definir y gestionar conjuntamente los intereses públicos.61

4. La existencia de problemas materiales de delimitación de los ámbitos reservados a la ley

Examinado ya el problema de la fundamentación de la reserva de ley, parece conveniente incidir de nuevo sobre la cuestión que da origen a nuestra reflexión: los problemas materiales de la reserva de ley, seguramente mucho más comprensibles a la vista de todo lo expuesto hasta el momento, en la medida que, tal como afirma García-Pelayo, resulta muy difícil mantener con contornos claros el principio de reserva legal en un Estado de permanentes intervenciones en el proceso económico y social.62 Ante la existencia de varias reservas de ley en la CE, y en definitiva, ante una imprecisión generalizada del ámbito reservado a ley,63 es lógico plantearse si es o no posible que en ciertos aspectos de estos ámbitos reservados pueda entrar el reglamento, y si se responde afirmativamente, con qué criterios y en qué condiciones.

Como es sabido, De Otto y Pardo responde a la cuestión de la remisión normativa en materias reservadas a ley calificándola rotundamente de ilícita.64 Por otra parte, sin embargo, un sector doctrinal sostiene que, a partir de la constatación de la imposibili-Page 280dad de determinar a priori el contenido de las reservas de ley,65 el reglamento puede intervenir en materias reservadas a ésta.66 No obstante, ello habrá de contemplar unos límites y obligará a tener claros los criterios que articulen esta entrada del reglamento en los citados ámbitos.67 Criterios que deberán tenerse en cuenta en el momento de evaluar una remisión de la ley al reglamento o la legalidad del mismo; o incluso con el fin de reconocer la existencia o no de una auténtica reserva de ley en un determinado ámbito.68 En ese marco es donde puede resultar interesante abordar el tema de la participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos.

¿Cuáles son los criterios capaces de ofrecer salida a estos problemas? Dos grandes líneas de respuestas parece posible observar concerniendo a este tema: la más tradicional (A) y la más innovadora (B).

  1. Es tradicional, en primer lugar, recurrir a la explicación del núcleo esencial a abordar por la ley y el mero complemento del reglamento.69 En una línea paralela se apuntan los criterios de «complitud», mensurabilidad, previsibilidad y ejecución administrativa.70

  2. De la segunda línea son exponentes una serie de autores que, en base a unaPage 281 posición realista y casuística, intentan dar entrada a nuevos criterios. Así, se ha destacado que, a partir de entender que la definición en cada caso de la forma con que el reglamento completa la ley es una decisión política, lo importante es justificar razonablemente la remisión: el legislador puede efectuar la remisión si existe causa objetiva que la justifique.71 Y sin perjuicio de la utilidad de los criterios tradicionales, también se ha afirmado que el factor que debe indicar la medida de lo que es posible remitir al reglamento es la necesidad imperiosa de utilizarlo.72 Finalmente, en el ámbito sancio-nador, también se ha defendido que no se trata tanto del deber del legislador de tipificar las sanciones como de la posibilidad de realizarlo y de que así lo decida.73

Teniendo en cuenta, pues, esa segunda línea de argumentaciones, deberán considerarse las posibilidades de la participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos como argumento en dicho marco de cuestiones.

5. La implicación de todos los poderes públicos en la definición de los intereses generales

El argumento de la mayor idoneidad del reglamento con el fin de regular determinadas materias nos permite enlazar con este punto,74 deducible de lo que se ha expuesto hasta el momento, y perfectamente coherente con la actual comprensión de la división de poderes, entendida ya no como correspondencia rígida entre un órgano y una función sino como colaboración de poderes e interdependencia.75

  1. La función central de la ley

    A pesar de que actualmente, como ya se ha visto, no se puede sostener que la ley sea el único mecanismo de configuración de los intereses generales, también se han visto suficientes argumentos para poder concluir que la ley debe ser el instrumento para tomar las decisiones relevantes, para definir las líneas políticas maestras.76

  2. La importancia del procedimiento en los casos de remisión

    En un segundo nivel, la Administración también tiene el deber de velar por los intereses generales (art. 103.1 CE). Y para ello cuenta con un instrumento, protagonista sin duda de la juridificación de su actividad, como es el procedimiento.77

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    La toma de conciencia de la importancia del momento procedimental ha provocado, incluso, que se haya dicho78 que el derecho administrativo ha entrado en su tercera gran fase, centrada precisamente en este.elemento.79

    Las transformaciones que se han venido sucediendo con el Estado social han provocado la progresiva «revalorización» del procedimiento mediante el cual la Administración hace uso de sus márgenes de configuración.80 Y esa revalorización interacciona -cabe aquí destacarlo- con el tema participativo: gracias al procedimiento, la participación encuentra un canal idóneo de expresión, y gracias a la participación el procedimiento adquiere un carácter básico en el momento de valorar todos los intereses y perspectivas.81 Interacción que permite destacar la falta de neutralidad del procedimiento de cara a la modernización de la Administración con una participación corres-ponsable del ciudadano82. La sede para la realización práctica de los cambios experimentados por la noción de interés público (que se pluraliza, recordémoslo) es, por consiguiente, el procedimiento. La doctrina italiana ha tratado el tema habiendo señalado, en este contexto general de procedimentalización de los intereses públicos como consecuencia del fenómeno participativo, la «trasformazione del processo stesso de método garantistico di formazione dell' atto in formula di collegamento fra soggetti coope-ranti all'esercizio del potere».83 En definitiva, tal y como también se ha destacado en nuestra doctrina, la visión garantista del procedimiento se manifiesta insuficiente ante la función de articulación de los distintos intereses presenciales.84

    No cabe, pues, insistir en la riqueza de este enfoque, que abre nuevos caminos a la actividad «participada» de la Administración.

  3. Referencia al control judicial

    Para cerrar el círculo trazado en este apartado, hay que recordar que es evidente que hoy, en la labor de definición de los intereses generales, participan de un modo relevante, e incluso determinante,85 los tribunales. No resulta por consiguiente extraño que con la revalorización del procedimiento crezca también la preocupación por mantenerPage 283 el control judicial dentro de los límites constitucionales,86 tema que desborda claramente nuestro objeto de debate y que, por lo tanto, queda simplemente indicado.

V Circunstancias y condiciones en que la participación en la elaboración de los reglamentos puede constituir un criterio de remisión
1. Configuración del carácter y de las circunstancias de óptima potenciación de la participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos

Llega ya el momento de recuperar el hilo concreto de la validez de la participación ciudadana como criterio de remisión. Entre la doctrina, Baño León ha formulado de forma expresa tal posibilidad, concretamente en el ámbito de la planificación, concluyendo que, con las posibilidades de participación -que compensarían la pérdida de legitimidad procedimental que implica la remisión al reglamento- se tendría «un fiable criterio de delimitación que puede ayudar a resolver dudas sobre la viabilidad constitucional de la remisión».87

Ante ese tipo de argumentación puede decirse que básicamente se opondrían dos bloques de consideraciones críticas:88

  1. En primer lugar se sitúa una afirmación a menudo sobreentendida: que la participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos se centra en el ámbito de los «interesados», lejos de reflejar una participación en un sentido amplio.

  2. En segundo lugar se subraya (sin duda con el substrato de la primera afirmación presente) que la participación que tratamos no resulta equiparable en modo alguno a la legitimación democrática propia de las decisiones parlamentarias. En definitiva, que no constituye ningún medio idóneo de democratización estricta que pueda influir en la configuración del sistema de fuentes.

    A precisar y discutir los problemas planteados por ambos bloques de objeciones dedicamos las siguientes páginas, centradas así en el análisis del carácter de la participación en cuestión, de forma que sea también posible deducir el ámbito idóneo de su utilización.

  3. Entre la garantía y la participación

    1. Aspectos generales

      Es necesario señalar en primer lugar que, con relación al primer grupo de problemas indicado, si bien es cieno que artículos como el 105.a CE siguen refiriéndose a losPage 284 «ciudadanos afectados», creemos que existen suficientes argumentos para llegar a una interpretación no restrictiva de la participación aquí analizada.

      De entrada hay que reconocer que el tema es ciertamente complejo. Son múltiples los objetos que pueden defenderse con la única fórmula de la participación, con lo que su discurso se convierte en impreciso y ambiguo.89 Por consiguiente, se hace necesario tratar de precisar los temas aquí implicados y descifrar las finalidades (y con este término ya se avanza que son plurales)90 de la participación objeto de estudio. Tradicional-mente, como es sabido, se define la participación en la elaboración de los reglamentos en clave de garantía. Se trataría, pues, de una garantía formal de defensa de los ciudadanos afectados.91

      El enfoque garante ofrece, no obstante, puntos débiles que la hacen, por reduccionista, de difícil aceptación. Por ello se ha dado respuesta enérgica a aquella línea ante el hecho de que en el procedimiento de elaboración de reglamentos no hay, en un sentido estricto, interesados (STC 61/1985), siendo así que el talante de la participación del art. 130.4 LPA es funcional y se centra en garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición.92

      Dichos argumentos poseen una fuerza notable: debe recordarse la importancia del procedimiento como conducto de definición de los intereses generales con la concurrencia de los ciudadanos, perspectiva que adquiere más sentido aún en el caso de la elaboración de los reglamentos.93 Sin embargo, pronto surgen las complicaciones, puesto que sobre la base de ese argumento puede resultar fácil acabar proponiendo la concepción de! procedimiento en cuestión como conducto idóneo de ponderación de los intereses en juego,94 con lo cual lo que se creía haber expulsado al rechazar la visión estrictamente garante (la tutela de los afectados) aparece nuevamente. Se pone de manifiesto aquí una cuestión que, como ha señalado Nieto García, es primordial: la naturaleza inmanente o trascendente de los intereses generales en juego.95 Si hoy, en consideración a la interacción entre Estado y sociedad, parece ser que la respuesta toma el camino de la inmanencia, ¿cómo es posible defender que no existen interesados en el procedimiento de elaboración de reglamentos? A pesar de la enorme dificul-Page 285tad de dar respuestas en este terreno,96 podría intentar encontrarse una explicación en los siguientes términos. Cuando se dice que hoy el proceso de definición de los intereses generales no puede prescindir de la concurrencia de los ciudadanos o de los grupos, no sólo se hace referencia a la necesidad de tener en cuenta la posición de aquéllos en defensa de sus intereses, sino también a un segundo fenómeno: el ciudadano no sólo debe participar como portador de sus intereses particulares, sino que además lo puede hacer como portador de intereses generales, en una dinámica de implicación del ciudadano o de los grupos en la defensa de aspectos que interesan a toda la comunidad.97 Parece que, de este modo recuperaría sentido la separación del procedimiento y la visión garante.98 No obstante, pensamos que también resultaría excesivo negar radicalmente la concurrencia del aspecto de la garantía. Que un ciudadano o grupo participe en un procedimiento en defensa de sus intereses particulares99 no significa que su aportación no pueda ser considerada al propio tiempo un punto de vista a considerar con vistas al acierto de la norma. No existe, por consiguiente, ningún obstáculo para hablar de complementariedad, y no de incompatibilidad, entre ambas facetas.100

      Esta perspectiva parece básica sobre todo si se tiene en cuenta la naturaleza del procedimiento de elaboración de reglamentos, del cual difícilmente debe pensarse que, por el hecho de tratarse de una relación bilateral, deba centrarse únicamente en los intereses individuales afectados. Si, en el ámbito de la legitimación en el proceso contencioso-administrativo y del procedimiento administrativo, la doctrina ha puesto de relieve la tendencia a la ampliación del concepto de interesado,101 deberá considerarse lógico que esa difuminación práctica entre participación y legitimación adquiera un vigor singular en el caso del procedimiento de elaboración de reglamentos. ¿Qué ámbito más idóneo que éste puede hacer realidad las afirmaciones de Nieto sobre la importancia decisiva de los momentos anteriores al jurisdiccional o sobre la falta de monopolio de la Administración con el fin de declarar y defender los intereses públicos?102

      En definitiva, cabe la posibilidad de hablar, si se prefiere, de la función garante del procedimiento; aunque garante de aspectos mucho más amplios de lo que se suele entender con esta terminología, lo que significa reconocer la necesidad de tutela dePage 286 todos los intereses sin tener que renunciar a la perspectiva, complementaria, de colaboración entre ciudadano y Administración.103

    2. Los preceptos constitucionales: art. 9.2; 23.1 y 105.a CE

      A la vista de las anteriores reflexiones, resulta importante, pues, tratar de interpretar el sentido de los preceptos constitucionales que se proyectan sobre este tema.

      Como ya se ha señalado más arriba, creemos que es discutible una interpretación restrictiva de la fórmula del art. 105.a CE, interpretación que facilitaría la situación de continuar anclados en una ausencia de correspondencia entre la tendencia clara de fomentar el principio de participación y los conductos técnicos necesarios para convertirla en realidad.104

      Como ya es sabido, la ampliación del tenor literal del art. 105.a CE ha sido fundamentada básicamente a través de su conexión con los art. 9.2 y 23.1 CE.

      En cuanto al art. 23.1 CE, han sido varios los autores que han criticado la interpretación que lo ciñe al ámbito estrictamente político-electoral, a la cual oponen un entendimiento más amplio de la participación, incluyendo la dimensión de la Administración pública.105 También la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque siempre de un modo genérico, ha defendido la conexión entre el art. 23.1 y la participación en el ejercicio de la potestad reglamentaria.106 Sin perjuicio de reconocer efectivamente que el art. 23.1 CE ha de ser también expresión de un proceso de democratización en general, deberá indicarse que existen importantes argumentos contrarios a esta amplia interpretación, que, centrándose en la redacción del precepto y en su ubicación sistemática, llevan a la conclusión de que la interpretación amplia del art. 23.1 convertiría en superfluos o contradictorios los mandatos de los apartados a y c del art. 105.107 Además, estos argumentos han recibido nuevamente el apoyo de la doctrina del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 119/1995, de 17 de julio, que ha interpretado de nuevo el ámbito protegido por el art. 23.1 CE en clave de participación estrictamente política.

      Ahora bien, precisamente aquí es donde entendemos que se pone de relieve la importancia del otro precepto en juego, el art. 9-2 CE, a partir del cual parece difícil defender que la Constitución se limite a reconocer lo que ya figuraba en el ordenamiento jurídico. A partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha confirmado la eficacia normativa de los principios contenidos en dicho precepto (STC 18/1982, de 5 de mayo, FJ 6), no parece correcto argumentar en contra alegando el carácter programático del citado artículo.108

      Page 287

      La relación del art. 9.2 con el 105.a ha sido defendida también por varios autores, que ven en el segundo una manifestación concreta del primero.109 Lo mismo puede señalarse de cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero siempre con carácter genérico, sin consecuencias prácticas claras.110 Finalmente, la STC 119/1995, de 17 de julio, ha subrayado, en un caso de información pública, el «refuerzo» que el art. 9.2 CE implica en relación a las formas de lo que denomina la «democracia participativa» (FJ 6).

      Desde el momento en que se acepta que una de las características de nuestro Estado social y democrático consiste en la implicación del ciudadano en la defensa y protección de los intereses generales111 -STC 18/1984, de 7 de febrero, FJ 3- y que los intereses colectivos y públicos son también dignos de tutela -STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 20; STC 62/1983, de 11 de julio, FJ 2, y STC 214/1991, de 11 de noviembre- creemos que resulta innegable la potencialidad del art. 9.2 CE en el campo de la potestad reglamentaria, que, como se ha indicado, más que ningún otro tiene como punto de mira los intereses generales. Se trata, pues, de destacar la obligación constitucional de ofrecer unos canales eficaces y con respeto al principio de igualdad en esta dimensión participativa y colaboradora112 en el procedimiento reglamentario.

      El trámite de la información pública podría ser un canal idóneo para dar salida a tales exigencias. Pensamos, en efecto, que el hecho de que el citado trámite parezca orientado al suministro de datos del ciudadano hacia la Administración no lo hace incompatible por naturaleza con la función de defensa de los intereses generales.113 Sin embargo, ello no significa que, sea cual fuere la configuración de la información pública, ésta resultará siempre suficiente: deberá cumplir el requisito de garantizar con eficacia el juego de la participación aquí estudiada. Habrá, pues, que considerar insuficiente el trámite de la información pública si, como ocurre en el caso de nuestro ordenamiento,114 aquélla no es capaz de hacer posible una participación real y libre. No resulta por tanto extraño que se considere adecuada la información pública para dar cumplimiento al art. 105.a CE, siempre y cuando «haya permitido a las entidades representativas las mismas posibilidades que les otorga la audiencia» (fundamentalmente exponer las opiniones a la vista del proyecto).115 No se trata de considerarPage 288 obligatorio, evidentemente, notificar el inicio del procedimiento a todos los posibles interesados en el sentido más amplio,116 pero sí de postular la existencia de un marco normativo con medidas reales y efectivas (por ejemplo prohibir la actitud de ignorancia por parte de la Administración cuando uno de aquellos representantes en sentido amplio se manifieste en el procedimiento)117 al objeto de posibilitar la participación de todos en condiciones de igualdad.

      Por consiguiente, que los mecanismos técnicos continúen resultando insatisfacto-rios118 es un aspecto que no deberá impedir el reconocimiento de unas bases constitucionales que, según nuestra opinión, están presentes.

  4. La cuestión del principio democrático

    Deberá recordarse que el segundo bloque de objeciones consiste en sostener que el procedimiento administrativo de elaboración de reglamentos no es un conducto idóneo de democratización. El tratamiento de esta cuestión (de la que ya se avanzaron algunos aspectos en el apartado IV.2) nos llevará directamente a delimitar el ámbito idóneo de potenciación de la participación aquí tratada, capaz de constituir un criterio de decisión en los problemas de la delimitación de la reserva de ley.

    Deberemos comenzar recordando que no se trata de equiparar el reglamento «participado» a la ley. Es evidente que en los temas relevantes en donde se requiere una visión de conjunto la necesidad de la ley es obvia. Pero tampoco es menos cierto que la necesidad de contrastar opiniones en el momento de tomar decisiones no termina en este nivel,119 y aún menos en el contexto del Estado social. La idea no es sustituir a los mecanismos representativos, sino complementarlos o armonizarlos con los mecanismos de participación directa a todos los niveles.120

    Frente a la objeción consistente en subrayar que en el ámbito legislativo se acaba la esencia de la democracia, hay que oponer que, tal y como puntualiza Santamaría Pastor, es muy discutible plantear en estos términos globales la caracterización de la Administración, cuando en realidad confluyen en la misma distintas tendencias que configuran un modelo abierto. De este modo no existe ningún obstáculo para afirmar que la participación (así como otros principios: descentralización y desconcentración) completa la legitimidad democrática de la Administración.121

    Page 289

    Particularmente importante es recordar que el art. 9.2 CE vincula a todos los poderes públicos,122 habiendo de cumplir cada uno de ellos dicho mandato en la forma más adecuada. Siguiendo este esquema, la participación administrativa tendrá su máxima relevancia en los supuestos de atribución de poderes discrecionales, en los casos en que la ley incluya programas abiertos o se trate de complementar materias sin una regulación exhaustiva,123 rasgos característicos, precisamente, de la potestad reglamentaria.

    Esta perspectiva resulta primordial: con el aumento de las funciones del Estado y de la técnica de la programación por objetivos de la ley con relación a la Administración, el art. 9.2 CE encuentra una clara sede de proyección en la participación en el procedimiento de elaboración de reglamentos, de forma concordante con lo que se ha mostrado respecto a la planificación124 y respecto a las materias que necesitan una regulación descentralizada en general.125

    Creemos que los anteriores son datos que ponen de manifiesto de forma clara la viabilidad de la idea de referirnos a un ámbito donde la participación a nivel administrativo tiene su propio campo de legitimación, configurándose espacios de decisiones en donde la proximidad entre ciudadanos y Administración proporciona el ámbito idóneo para articular el juego democrático y participativo que el art. 9.2 CE pide con rasgos de universalidad.126

    Sobre estas bases la participación «pura» en calidad de ciudadano y la participación en calidad de «afectado» constituirán dos perspectivas complementarias que se enriquecerán mutuamente de acuerdo con la peculiaridad de los ámbitos de decisión en que hallarán su medio.

2. Condiciones El peligro del neocorporativismo

Siempre que se habla de la participación ciudadana en la actividad de la Administración pública, y más, cabe suponer, si se efectúa en los términos de hallar una argumentación capaz de influir en el tema de la reserva de ley, resulta inevitable -y necesario- plantear el tema del neocorporativismo.

Este fenómeno viene definido como un esquema institucionalizado de organización y articulación de los intereses sociales que se yuxtapone al sistema de representación política y de libertades individuales propio de los estados democráticos occidentales, sin sustituirlo formalmente. Esquema que conlleva la inevitable consecuencia de legitimar la desigualdad de los ciudadanos ante los poderes públicos.127

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El cuadro explicativo de esta situación puede resumirse en las siguientes notas:

- En primer lugar es evidente que vivimos en el seno de una sociedad «organiza-cional», donde el poder de influencia del individuo en la toma de decisiones relevantes resulta casi nulo.128

- En segundo lugar el fenómeno del neocorporativismo y otros similares constituyen un riesgo inevitable por la propia naturaleza del Estado social.129

- Por consiguiente, el factor «estancamiento» o «instalación» se convierte en un peligro evidente para el Estado democrático.130

- El tema, no obstante, ofrece una variada gama de consecuencias. La Administración puede convertir la presencia de los grupos sociales en mera ostentación o utilizarlos solapadamente como instrumentos de control.131 Existe además el peligro de que el abuso del proceso de identificación de los intereses de grupo con los generales acabe convirtiendo en trivial y desprestigiando una noción solemne como lo es la del interés general.132

¿Cómo evitar que este conjunto tan variado de riesgos acabe perjudicando la imagen de la idea de la participación objeto de nuestro trabajo? Creemos que la respuesta, como mínimo a nivel de principios, pasa por insistir una vez más en el hecho de que la Constitución, lejos de consagrar el fenómeno neocorporativista,133 proporciona las bases para entender la participación en clave democrática y en plena igualdad de oportunidades, tal y como se deduce de diferentes preceptos (art. 9.2, 129.1, 27.5, 27.7 y 51.2 CE) y en los términos que hemos intentado fundamentar más arriba.

Finalmente, otro punto de partida conceptual que debería quedar claro en este extremo es el de circunscribir la participación a sus propios ámbitos, idóneos para su potenciación, en los términos expuestos en el apartado V.l.B.134 Sólo así será posible caminar en la línea de la recuperación del papel central del Parlamento y de consolidar el necesario complemento de la participación abierta a nivel administrativo, en un proceso de renovación de la democracia que continúe fomentando la participación directa de la sociedad, «dando sentido así al profundo contenido material emancipador que tal idea potencialmente encierra».135

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VI Consideración final

Llegar a regular adecuadamente los temas objeto de reflexión constituye sin lugar a dudas un reto técnico-jurídico de primer orden.136 Sin embargo no sería realista finalizar estas líneas sin advertir que, además de suponer un reto jurídico, la potenciación hasta el techo constitucional del art. 9.2 CE de la participación ciudadana en la elaboración de los reglamentos viene condicionada por un problema social subyacente. No se trata únicamente del hecho de vivir en una sociedad en donde la influencia en la toma de decisiones es casi patrimonio exclusivo de las organizaciones, sino de otro dato, aún anterior: la escasa vocación participatíva (sobre todo en un sentido amplio: defensa de los intereses comunes) de la sociedad en general.137 En este sentido es evidente que, por ejemplo, la corrección de los fenómenos de neocorporativismo se consigue más con un cambio de actitudes que no con reformas jurídicas.138

En consecuencia, tanto la dificultad de controlar el fenómeno de los lobbies como la necesidad de esperar un mayor arraigo de los «hábitos participativos»139 son factores que aconsejan actuar con prudencia en el ámbito objeto de nuestro análisis. Pero consideramos que, precisamente con el fin de propiciar estos cambios sociales, un buen punto de partida es el reconocimiento sincero de las potencialidades transformadoras del texto constitucional, que posibilitan hablar de una legitimación democrática de las normas reglamentarias capaz de influir en el sistema de fuentes en los términos que hemos intentado defender en el presente estudio. Únicamente sobre esta base, dicho en las brillantes palabras de Pérez Moreno, «quizá pueda devolverse al ciudadano la fe en su compromiso con la vida comunitaria y la esperanza de que de verdad su dignidad personal es un fundamento del orden político y de la paz social».140

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[1] El presente artículo tiene su origen en el curso sobre fuentes del derecho administrativo, en el marco del programa de doctorado «Nuevas Tendencias del Derecho Administrativo» (Bienio 1994-1996) del Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. El citado curso fue impartido por Elisenda Malaret i García, a quien desearía agradecer públicamente sus múltiples indicaciones en la realización del presente trabajo y, asimismo, el interés mostrado desde un primer momento por su publicación. La realización de este trabajo ha sido posible gracias a una beca recibida del Comisionado para Universidades e Investigación,

[2] Aunque la articulación entre ley, Administración y tribunales da lugar a una unidad de debate -debate que ha ocupado, ocupa y ocupará el centro de nuestra disciplina, como ha puesto de relieve Embid I rujo (« La relación entre los poderes del Estado en la reciente dogmática alemana», RAP, núm. 115, 1988, pp. 403,404 y 423)- también queda claro que el de las relaciones ley-Administración es uno de los dos momentos claramente perfilados en este conjunto de problemas.

[3] Tema, por otra parte, de rotunda actualidad, como lo demuestra la reciente STC 119/1995, de 17 de julio.

[4] En cuanto a nuestro campo concreto de investigación, este autor ya advirtió en su momento que, entre los elementos estructurantes de la dogmática jurídico-administrativa a revisar en un futuro próximo desde la perspectiva participativa, se encuentra «la propia teoría general de las fuentes en el ordenamiento jurídico-administrativo [...]» («Algunas funciones de la idea de participación», REDA, núm. 45, 1985, p. 53).

[5] En este sentido resulta muy ilustrativo el estudio de Fernández Farreres en un ámbito concreto, las subvenciones, extraño con relación al contexto que vio nacer el principio de legalidad (La subvención: concepto y régimen jurídico, IEF, Madrid, 1983, pp. 471-552). Véase además el apartado III.

[6] Las coordenadas históricas son expuestas por el profesor García de Enterría (Revolución Francesa y Administración contemporánea, Civitas, Madrid, 1994, pp. 21-34).

[7] En este sentido, véase a Álvarez Conde, El régimen político español, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 35-36; Rubio Llórente, «El procedimiento legislativo en España. El lugar de la Ley entre las fuentes del Derecho», REDC, núm. 16, 1986, pp. 99-100, y de un modo especial De Otto y Pardo, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel], Barcelona, 1988, p. 129.

[8] Véase sobre esta concepción, centrada en la idea de la unidad de la comunidad política, a García de Enterría, «Principios y modalidades de la participación ciudadana en la vida administrativa», en Libro Homenaje a J.L. Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, p. 443; y a García de Enterría y a Fernández Rodríguez en Curso de Derecho Administrativo II, Civiras, Madrid, 1993, p. 88.

[9] Tal y como afirma Tornos i Mas en «La relación entre la Ley y e! Reglamento: reserva legal y remisión normativa. Algunos preceptos conflictivos a la luz de la jurisprudencia constitucional», RAP, núm. 100-102, 1983, p. 502.

[10] Véase al respecto el apartado III.

[11] Véase a Sáinz Moreno, quien destaca este rol de primer orden de los partidos políticos, «Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico», REDA, núm. 8, 1976, pp. 74-75), ya Rubio Llórente, «El procedimiento...», op. cit. pp. 86-91.

[12] Cabe recordar aquí la importancia de tal precepto como indicativo de la verdadera dimensión del tema de la participación democrática si se pretende llevar el techo de la Constitución hasta su limite (Garro-rena Morales, op. cit. p. 149).

[13] Por cuanto en el primero se considera más normal la influencia de los grupos de presión en las decisiones políticas. Véase a Chevallier, «Réflexions sur l'idéologie de l'intérét general», en Variationes au-tour de l'idéologie de l'intérít general, dir. Chevallier, PUF, 1978, p. 19.

[14] Tal y como ha mostrado un autor que conoce bien aquel sistema: Lavilla Rubira, La participación pública en el procedimiento de elaboración de los reglamentos en los Estados Unidos de América, Cívicas, Madrid, 1991, pp. 164-166.

[15] Concretamente, en relación al paralelismo entre este substrato y los cambios en la configuración de la ley, véase, entre otros, a Parejo Alfonso, Crisis y renovación en el Derecho Público, CEC, Madrid, 1991, pp. 45-46, y a García-Pelayo y Alonso, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1985, p. 123. El tema es tratado por Chevallier desde la perspectiva de ta ideología de los intereses generales: «Réflexions sur l'idéologie...», op. cit. p. 18.

[16] Véase a García-Pelayo y Alonso, op. cit. pp. 21, 23, 25, 126 y 203. En la doctrina italiana M.S. Giannini nos recuerda como con la llegada del Statopluriclasse, «quaii ogni attivita umana trova una corris-pondenza in una qualche pubblica amministrazione» (Diritto Amministrativo, Giuffré, Milán, 3 988, p. 50).

[17] Sin dejar de respetar los límites constitucionales ni de propugnar la eficacia de los derechos sociales. Se trata, como veremos, de hablar en términos de complementariedad, y no de sustitución.

[18] Son varios los autores que, en el sentido indicado en el texto, enmarcan en los nuevos esquemas de relaciones entre Estado y sociedad el fenómeno de la participación de los ciudadanos y de los grupos: Parejo Alonso, Crisis..., op. cit., p. 51;Malaret i García, Régimen jurídico-administrativo de la reconversión industrial, Civitas, Madrid, 1991, pp. 157-158; García-Pelayo y Alonso, op. cit., p. 203.

[19] Sociología de la Administración Pública, Alianza Universidad, Madrid, 1985, p. 67.

[20] A la amplitud de remisión de las leyes a ios reglamentos en el marco de los EUA se refieren De la Cruz Ferrer («Sobre el control de la discrecionalidad en la potestad reglamentaria», RAP, núm. 116, 1988, pp. 82-83) y Lavilla Rubíra (La participación..., op. cit., p. 104).

[21] Véase, entre otros, a Estévez Araujo, «La crisis del principiode legalidad: la imagen jurídico-formal y la realidad materia] del funcionamiento de la administración», Anuario de Filosofia del Derecho, 1990, p. 112, y a Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., p. 49.

[22] Como en efecto tampoco se conforman a ello, como se verá, ni Estévez Araujo ni Parejo Alonso.

[23] Véase especialmente respecto a este1 punto a García-Pelayo y Alonso, op. cit,,p, 128. La ley-medida es una de las manifestaciones más significativas de este nuevo panorama: véase, por ejemplo, a Parejo Alonso, Crisis..., op. cit., p. 44, y Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p- 68.

[24] Así, en el contexto del análisis sociológico de L acción administrativa, cabe destacar el trabajo de R. Maynrz {op, cit., p, 68) y, en cuanto al carácter finalista de los preceptos constitucionales, es importante el análisis de De Otto y Pardo (op. cit., pp. 42-43). Ya en el ámbito de las relaciones ley-Administración pueden subrayarse los estudios de Esrévez Aran jo («La crisis...», op. cit., p. 110), de Parejo Alfonso (Crisis..., op. cit., pp. 46-51 y Administrar y juzgar..., op. cit., pp. 69-71) y de Malaret i García en el ámbito de la dirección pública de la economía (Régimen..., op. cit., pp. 91 i 167).

[25] Sin que ello implique, evidentemente, dejar de respetar las reservas legales establecidas por la Constitución ni formular con menor intensidad la exigibilidad de los derechos económicos y sociales (aspecto, éste último, que ha destacado con especial contundencia Fernández Rodríguez, en el sentido de exigencia de reducción de la discrecionalidad de la Administración: De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1994, p. 128). Hay que insistir una vez más en la perspectiva de la máxima comple-mentariedad posible de los enfoques, reaccional y previo de formación de la decisión (Malaret i García, Régimen..., op. cit., pp. 92-93).

[26] Chevallier, «Réflexions sur l'idéologie...», op. cit., pp. 18-19.

[27] Sobre la heterogeneidad de los intereses públicos y su correspondencia con la relativización de su separación con relación a los particulares, véase a Pizzorusso, «Interesse pubblico e interessi pubblici», Rivista Trimestrale de Diritto e Proctdura Civile, 1972, p. 68; a Truchet, Lesfonctions de la notion d'intérét general dans la jurisprudence du Conseil d'État, Libraire Genérale de Droit et Jurisprudence, París, 1977, pp. 277, 287-313; a Sáinz Moreno, «Reducción...», op. cit., pp. 67, 72-73.

[28] Sánchez Morón, La participación del ciudadano en la Administración Pública, CEC, Madrid, 1980, p. 131.

[29] Malaret i García, «Los principios del procedimiento administrativo y el responsable del procedimiento», en Administración Pública y Procedimiento Administrativo, dir. Tornos, Bosch, Barcelona, 1994, p. 317. Nieto García ha recogido la evolución de estas ideas demostrando al propio tiempo la complejidad de esta problemática. Somos conscientes de que en algún punto de nuestra exposición dicha complejidad no ha sido correspondida por los exigibles matices. Por ejemplo, las relaciones de inmanencia o trascendencia entre intereses generales y particulares experimentó cambios entre el primer liberalismo y el liberalismo maduro («La Administración sirve con objetividad los intereses generales», en Estudios sobre la Consti-tución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, p. 2.199 y ss.). A pesar de todo, pensamos que en cuanto al tema que nos ocupa será suficiente retener el dato del cambio constatable de las relaciones entre intereses particulares y públicos, orientado hacia la progresiva indefinición de sus fronteras.

[30] «Se irata de una sociedad cada vez más compleja, en la que la interrelación y la contradicción de intereses es cada vez mis confusa e inextricable», a lo que debe añadirse el factor de la interdependencia de intereses (Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., p. 19).

[31] Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., p. 20. No resulta, por lo tanto, nada extraño que tales argumentos sean esgrimidos en el momento de tratar la terminación convencional del procedimiento administrativo, tal y como puede comprobarse en la reciente obra de Delgado Piqueras (La terminación convencional del procedimiento administrativo, Aranzadi, Pamplona, ! 995, pp. 201-202). Bastantes años antes Bassols i Coma trató el tema en relación a un sector concreto («Consideraciones sobre los convenios de colaboración de la Administración con los particulares para el fomento de actividades económicas privadas de interés público», RAP, núm. 82, 1977, p. 70).

[32] De la Cruz Ferrer, op. cit., p. 104.

[33] Hay que tener en cuenta las advertencias de Lavilla Rubira, en el sentido de que la Administración no debe en modo alguno renunciar a la tutela de los intereses generales (La participación..., op. cit., p. 166; «Participación», en Encicbpedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, p. 4.775).

[34] Así, M.S. Giannini afirma que, en una organización complicadísima como es el Estado de pluralidad de clases, todas las voces son válidas (El poder público. Estadas y Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1991, p. 119).

[35] Véase a Rodríguez Aguilera de Prat en «Problemas de la democracia y de los partidos en el Estado social», Revista de Estudios Políticos, núm. 67, 1990, p. 100, y a Estévei Araujo en La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta, Madrid, 1994, p. 130. El primero de los autores citados señala que el Parlamento acaba constituyendo la cara visible-formal de un sistema regido interiormente por mecanismos oligopolísticos: se trata del Estado «dual» (op. cit., p. 103).

[36] Una primera crícica puede observarse en J. Chevallier, L'État de Droit, Montchrestien, París, 1992, p. 65.

[37] «Réflexions sur l'ideologie...», op. cit., p. 44.

[38] Trabajo en donde puede seguirse con detalle el orden de las ideas que han quedado esbozadas en el texto. Véase especialmente La participarían del ciudadano..., op. cit., pp. 46, 48-55 y 63-66. Diez años mas tarde el mismo autor nos ha recordado nuevamente este marco ideológico, «Participación, neocorpo-rativismo y Administración económica», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Civitas, Madrid, 1991, pp. 3.944-3.945.

[39] Véase por ejemplo a Rodríguez Aguilera de Prat, op. cit., p. 106, y a Villacorta Mancebo, «Aspectos de la reserva de ley en et sistema constitucional español», en Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez. I. Derecho Público, Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, 1993, p. 536.

[40] Schmidt-Assmann señala que en el caso de que la legitimación popular presente deficiencias y puntos débiles, la codecisión de los afectados no se puede fundamentar como compensación de aquella insuficiencia de legitimación (»La legitimación de ia Administración como concepto jurídico», DA, núm. 234, 1993, p. 215).

[41] Op. cit., p. 51.

[42] Son los tres bloques que distingue Garrorena Morales (op, cit,, pp. 120-149). 43- Véase a Garrorena Morales, op. cit., pp. 148-149).

[44] De Otto y Pardo, op. cit., p. 142. La extensión del principio democrático a todos los poderes públicos también es defendida por Estévez. Araujo, en especial cuando habla de la función de la opinión pública como exrensible a todos los procesos de toma de decisiones, La Constitución..., op. cit., p. 127.

[45] De Otto y Pardo, op. cit., p. 143.

[46] Estévez Araujo, La Constitución,.., op. cit., pp. 68, 70, 76 y 144.

[47] Véase a Estévez Araujo en La Constitución..., op. cit., p. 130, y a Schmidt-Assmann, op. cit., p. 169.

[48] Sánchez Morón, «Participación,...», op. cit., p. 3.976.

[49] La importancia del tema como paso previo para la indagación de la amplitud de la potestad normativa de las administraciones se manifiesta en todos los niveles. Véase a Parejo Alfonso, «La potestad normativa de la llamadas Administraciones independientes: apuntes para un estudio del fenómeno», en Administración instrumental Libro Homenaje a M.F. Clavero Arévalo, Civitas, Madrid, 1994, p. 640.

[50] De Otro y Pardo, op. cit., p. 137-

[51] Véase a Rubio Llórente, «Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley», RAP, núm. 100-102, 1983, p. 428; a De Octo y Pardo, op. cit., p. 153, y a Villacorta Mancebo, op. cit., pp. 531 y 533.

[52] Cabe recordar, no obstante, que en la jurisprudencia (y en cierta doctrina), también la del Tribunal Constitucional, «la idea fuerza sigue siendo el concepto de ley como expresión de la voluntad popular» (Nieto García, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1994, p. 257).

[53] Véase a Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., p. 59; a De Otto y Pardo, op. cit., p. 140, y a Villacorta Mancebo, op., cit., pp. 534-536.

[54] Con relación a este segundo punto, De Otto y Pardo, op. cit., p. 140. 55- Véase a Fernández Farreres, op. cit., p. 532.

[56] Véase a Garda-Pelayo y Alonso, op. cit., p. 62.

[57] Son muchos los autores que de un modo u otro acogen esta argumentación. Rubio Llórente le deja el camino preparado al afirmar que el procedimiento legislativo continúa ostentando valor político por cuanto esta institución «sigue siendo utilizada frecuentemente por los grupos de oposición [...] como instrumento útil para provocar debates parlamentarios y exponer ante la opinión sus propias soluciones» («El procedimiento...», op. cit., p. 90). El mismo autor recuperaría posteriormente el argumento del procedimiento público y contradictorio {«El principio de legalidad», REDC, núm. 39, 1993, p. 24). De Otto y Pardo es uno de los autores que con mis fuerza ha incidido en esta perspectiva, ya claramente en el ámbito de los problemas de la reserva de ley {op. cit., pp. 144 y 153). Otros autores que han insistido en esta línea del argumento procedimental son Parejo Alfonso (Crisis..., op. cit., pp. 58-59, y Administrar y juzgar..., op. cit. p. 78), García Macho [Reserva de ley y potestad reglamentaria, Ariel, Barcelona, 1988, p. 114) y Malaret i García (Régimen..., op. cit., pp. 94 y 170). Especialmente claro resulta, por último, el trabajo de Baño León, que señala que lo que hay decrás de la reserva parlamentaria es el hecho de que «el método parlamentario brinda un procedimiento en el que la producción de normas jurídicas se sucede con la intervención, aunque sólo sea contradictoria, de la oposición y en un espacio de tiempo que permite una mayor transparencia del proceso de elaboración hacia el conjunco de los ciudadanos», sentenciando al propio tiempo que «Aquí sí que hay una calidad procedimencal diferente en la ley y el reglamento» (Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria (Remisión normativa y reglamento independiente en la Constitución de 1978), Civiras, Madrid, 1991, p. 96).

[58] Malaret i García, Régimen..., op. cit., pp. 94 y 170.

[59] «La reserva de ley es una institución que hoy opera en un campo más amplio que aquel en que surgió y se consolidó [...] En este sentido parece claro [que la evolución de la relación poder legislativo/poder ejecutivo] justifica sobradamente una interpretación flexible y amplia de la reserva de Ley en su ámbito clásico» (Parejo Alfonso, Derecho básico de la Administración local, Ariel, Barcelona, 1988, p. 127).

[60] En este sentido, Nieto García indica que la experiencia española de los últimos años demuestra que «los debates parlamentarios pueden ser tan opacos como los del propio Consejo de Ministros» (Derecho..., op. cit., p. 257).

[61] Serrano Moreno ha mostrado, en el ámbito de la ecología, la perfecta sintonía de ambos elementos: la potenciación del Parlamento, que debe definir los fines y las líneas políticas maestras, y la potenciación también del elemento participativo, impuesto por el art. 45.1 CE (Ecología y Derecho: Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, Comales, Granada, 1992., pp. 151-154).

[62] Op. cit., p. 64.

[63] Serrano Triana habla con relación a los ámbitos reservados a tey de un «ámbiro inexpreso» y de una relación abierta que «presenta elasticidad» («El principio de legalidad; algunos aspectos problemáticos, REDA, núm. 20, 1979, p. 85)

[64] Op. cit., p. 236.

[65] Baño León, op. cit., p. 35. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha dado muchas muestras de las dificultades prácticas que implica la operación de determinar qué ámbito reservado a la ley es realmente susceptible de remisión reglamentaria: véanse, por ejemplo, las STC 83/1984, de 24 de julio (FJ 14); 77/1985, de 27 de junio (FJ 14); 19/1987, de 17 de febrero (FJ 4 y VP de Díaz Eimil); 37/1987, de 26 de marzo {FJ 3); 99/1987, de 11 de junio (FJ 3).

[66] Baño León, op. cit. pp. 32-37. El propio De Otto reconoce que la remisión normativa puede cumplir la función de complementar los límites que sujetan al reglamento (op. cit., p. 236)- Por otra parte, Rebollo Puig afirma que en nuestro ordenamiento se admiten los reglamentos verdaderamenre reguladores de un sector sujeto a reserva («Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria del Gobierno», RAP, núm. 125. 1991, p. 133), de tal forma que las dificultades se centran ahora en los límites de lo que se pueda confiaren el reglamento («Juridicidad...» op. cit., p. 136. Véase también a Embid Irujo, «Potestad reglamentaria», RVAP, núm. 29, 1991, p. 95. Otros autores que destacan la importancia de determinar el ámbito de la ley son García Macho {op. cit., p. 116) y Parejo Alfonso (Administrar y juzgar..., op. cit., p. 79). Ejemplos prácticos de las dudas sobre el ámbito de actuación lícita del reglamento son los campos de la organización administrativa (Barcelona Llop, «Principio de legalidad y organización administrativa (Gobierno, Administración, Ley y Reserva de Ley en el artículo 103.2 de la Constitución)», en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterria, Civitas, Madrid, 1991, p. 2.422), y de las subvenciones (Fernández Farreres, op. cit., p. 521).

[67] Un debate interesante que plantea este tema, y en el que aquí no podemos profundizar, es el del rol a desempeñar por cada ley en concreto en el momento de fijar tales criterios. Siguiendo la exposición de Viver i Pi-Sunyer, así corno en los ámbitos materiales no reservados a ley habría incluso que plantear si las condiciones concretas en el ejercicio de la potestad reglamentaria impuestas por e! Parlamento al Gobierno respetan la posición constitucional del mismo, en los ámbitos reservados a ley debe exigirse al legislador que establezca cláusulas de habilitación, en ningún caso genéricas, sino muy concretas y precisas, que indiquen con exactitud el alcance del reglamento («La parte final de las leyes», en La forma de las leyes, GRETEL, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 162-165). De este modo parece ser que en el ámbito objeto de nuestro estudio no resultaría inadecuado extender esta directriz a la fijación de los criterios -no sólo de extensión material- que tan necesario resulta introducir, como se ha visto.

[68] A este conjunto de problemas se hace referencia en estas páginas al hablar sucintamente de problemas de delimitación material del ámbito reservado a !a ley.

[69] Véase a E. García de Enterria y a T.R. Fernández en Cuno de Derecho Administrativo. I, Civitas, Madrid, 1995, pp. 263-264. También a Embid Irujo, «Potestad...», op. cit., p. 98.

[70] Véase a Santamaría Pastot en Fundamentos de Derecho Administrativo, Ceura, 1988, pp. 786-788.

[71] Baño León, op. cit., pp. 100-101.

[72] Rebollo Puig, «Juridicidad,...», op. cit., p. 138. Anteriormente Tornos i Mas se refirió al criterio de k necesidad de una actuación eficaz en la categoría de los reglamentos «remitidos» {op. cit., p. 485).

[73] Nieto García, Derecho..., op. cit., p. 258.

[74] Destacado por Nieto García, «La Administración sirve...», op. cit., p. 2.220.

[75] Véase a Alvarez Conde, op. cit., p. 36. Cabe también destacar aquí la idea de W. Brohm recogida por Embid Irujo («La relación..,», op. cit., p. 422): «cada poder tiene la obligación de llegar en su acción hasta allí donde otro no puede o no está en disposición de hacerlo».

[76] Véanse los argumentos, ya tratados anteriormente, de García Macho (op. cit., p. 18), De Otto y Pardo (op. cit., p. 143) y Serrano Moreno (op. cit., pp. 151-154). Resulta significativo que incluso en el «paraíso» de la reserva reglamentaria, Francia, se destaque el papel central de la ley: L. Favoreu afirma que «le partage d'attributians entre le législateur et tepouvoir reglamentaire s 'effectut non pos en considerarían de la matiére et done en "surface " mais au égard a l'importance de la question traitée, et done "en profondeur"» en «Les réglements autonomes n'existent pas», RFDA, 1987, p. 878.

[77] Nos referimos aquí al procedimiento administrativo en un sentido amplio, que incluye obviamente el procedimiento de elaboración de reglamentos, siguiendo en cierto modo la lógica de la LPA de 1958. A pesar de que actualmente la tendencia es de separación (observando la lógica de qué regula y de qué1 no regula la LPC) creemos que la funcionalidad del procedimiento no deja de presentar importantes aspectos en común en todos los procedimientos. Véase una argumentación favorable a esta línea en López Menudo, «Los principios generales del procedimiento administrativo», RAP, núm. 129, 1992, p. 70 y en Delgado Barrio, «Participación ciudadana y disposiciones generales», en Eficacia, discrecionalidad y control judicial en el ámbito administrativo, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, pp. 116-120.

[78] Concretamente en Walter Gellhorn, en 1941: De ia Cruz Ferrer, op. cit., p. 86.

[79] Embid Irujo ha destacado asimismo que su ejercicio mediante un procedimiento específico es el rasgo característico de la potestad reglamentaria («Potestad...», op. cit,, p. 83). Por otra parte, el creciente interés por el procedimiento ha provocado también el interés por estudiar el fundamento de su regulación por parte del legislador (Cassese, «La disciplina legislativa del procedimento amminisrrativo. Una analisi comparata», Il foro italiano, 1993).

[80] Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., p. 134.

[81] Véase a Delgado Piqueras, op. cit., p. 160.

[82] Sánchez Blanco, «Los derechos ciudadanos en la Ley de Administraciones Públicas», RAP, núm. 132, 1993, pp. 46, 81 y 89.

[83] Marúni, Associazioni ambientaliste e interessi diffüsi nel procedimento amministrativo, CEDAM, Padua, 1990, p. 134.

[84] Malaret i García, «Los principios...» op. cit., pp. 311, 318 y 324.

[85] Nieto García, «La Administración sirve...», op. cit,, pp. 2.221 y 2.250.

[86] Véase a Embid Irujo «La relación...» op. cit., p. 422; a Nieto Garda, «La Administración sirve...», op. cit., p. 2253; a Malaret i García «Los principios...», op. cit., pp. 310-311.

[87] Op. cit., p. 147. En la misma línea de establecer una «compensación» entre el protagonismo reglamentario y el juego de la participación, Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit. pp. 49 y 51. El argumento democrático también es utilizado en las remisiones en instancias administrativas dotadas de autonomía: véase a Baño León, op. cit., p. 157, y a Chinchilla Marín, «El nuevo régimen disciplinario de los alumnos no universitarios», REDA, núm. 64, 1989, p. 567.

[88] Tornos i Mas ha expuesto «tas perspectivas críticas: op. cit., pp. 501-503.

[89] Exponen magníficamente este panorama Sánchez Morón, «Participación,...», op. cit., p. 3.945; Pérez Moreno, «Crisis de la participación administrativa». RAP, núm. 1 19, 1989, p. 113; Santamaría Pastor, op. cit., pp. 247-248, y Nigro,.«ll nodo della partecipazione», Riv. trim. dir. eproc. civ., 1980, p.226.

[90] Sáinz Moreno descaca, como finalidades de la audiencia en el procedimiento de elaboración de reglamentos, mejorar la calidad de las normas, proteger los intereses particulares potencialmente afectados por los mismos e incrementar su legitimación democrática («Audiencia del ciudadano»), en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, p. 648).

[91] En este sentido, véase a Parada Vázquez en «Artículo 105- Los principios de audiencia y publicidad.»

[92] Los términos de esta respuesta, los desarrolla Rebollo Puig, «La participación de las entidades representativas de intereses en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas generales, RAP, núm. 115, 1988, pp. 113, 115, 117, 118. Sancha Morón también subraya críticamente la influencia de la ideología liberal en la concepción en clave de garantía (La participación del ciudadano..., op. cit., pp. 169 y 105, 106).

[93] Véase a Malaret i García, «Los principios...» op. cit., p, 314.

[94] Es el resultado a que llega López González desde la perspectiva del principio de proporcionalidad (El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Instituto García Oviedo, Sevilla, 1988, pp. 142-144). En términos muy parecidos, De la Cruz Ferrer, op. cit., p. 104.

[95] Nieto García, «La Administración sirve...», op. cit., pp. 2.238-2.239.

[96] Nieto Garda, «La Administración sirve...», op. cit., p. 2.199.

[97] Dentro de un fenómeno más general de «matizar ciertos problemas por parte de los ciudadanos, transformándolos en públicos, Estévez Araujo, La Constitución..., op. cit., p. 135.

[98] Como mínimo mientras este concepto («garante») no incluya la tutela de los intereses públicos.

[99] No cabe considerar la falta de fundamento, en efecto, en el hecho de que ante la posibilidad de elaboración de una norma siempre exista un círculo de sujetos con mayores expectativas de resultar afectados.

[100] En este sentido, Malaret i García ha subrayado el papel garante del procedimiento de elaboración de normas (Régimen..., op. cit,, p. 170); García de Enterría y Fernández Rodríguez se refieren a la dificultad de distinción en el plano aplicativo entre participación uti singulusy utinves (Curso...II, op. cit., pp. 85-86); y el propio Rebollo Puig parece consciente de esa inevitable complementariedad («La participación...», op. cit., p. 117). Véase también a Sánchez Blanco en «Sujetos, actores y factores en el procedimiento administrativo», RAP, núm. 111, 1986, pp. 184-185 y a Malaret i García, «Principios...», op. cit., PP. 315-317.

[101] Véase, por ejemplo, a Nieto García en «La discutible supervivencia del interés directo», REDA, núm. 12, 1977, pp. 43 y 46; «La inactividad material de la Administración: veinticinco años después», DA, núm. 208, 1986, pp. 28-31 y 34-44; y a Malaret i García en «Principios...» op. cit., pp. 315-317.

[102] Nieto Garcia, «La discutible...», op. cit., pp. 50-51 y 48.

[103] En este sencido nos sirven de enseñanza las palabras de M, Cresti respecto a los intereses difusos (Contributa alio studio della tutela degli interessi diffusi, Giuffré, Milán, 1992, pp. 129-131).

[104] Véase a Nieto García en «La discutible....., op. cit., p. 56. Por otra parte, es interesante la critica de Sánchez Blanco al art. 105.a CE, que según él «obliga a utilizar la planoplia conceptual de derechos e intereses» («Sujetos,...», op. cit,, p. 96).

[105] Sánchez Blanco, «Sujetos,...», op. cit., p. 152; «La participación como coadyuvante del Estado social y democrático de derecho», RAP núm. 119, 1989,p. 142; Pérez Moreno, op. cil.,p. 107yÁlvarez Conde, op. cit., p. 168.

[106] Véase, por ejemplo, la STS de 19 de mayo de 1988 (FJ 2) y la STS de 21 de noviembre de 1990 (FJ 3),

[107] Diez Sánchez ha expuesto con claridad esta línea de objeciones, El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pp. 166-167.

[108] Por ejemplo, Diez Sánchez, op. cit., p. 177.

[109] Véase a Álvarez Conde, op. cit., p. 499; a Sánchez Morón en La participación del ciudadano..., op. cit. p. 93; a Sánchez Blanco en «Sujetos...», op. cit., p. 122; «La participación...», op. cit., p. 134; Pérez Moreno, op. cit., pp. 124-125. En contra, no obstante. Santamaría Pastor, op. cit., p. 248.

[110] Véase, por ejemplo, la STS de 25 de setiembre de 1989 (FJ 3) y la STS de 12 de enero de 1990 (FJ 6).

[111] Véase a Cresti, op. cit., p. 132 y a Alonso García en «La participación de individuos en la toma de decisiones relativas al medio ambiente en España. Aspectos constitucionales». REDA, núm. 61,1989, p. 55-

[112] Destacan la importancia de este tipo de participación, con relación a las posibilidades interpretativas del art. 86.4 LPC, Delgado Barrio, «Participación ciudadana...», op. cit., p. 115 y Escuso! Barra y Rodríguez-Zapata Pérez, Derecho Procesal Administrativo, Tecnos, Madrid, 1995, pp, 144-145.

[113] En contra, Escusol Barra y Rodríguez-Zapata Pérez, op. cit., p. 144. En cambio, Morell Ocaña destaca las distintas facetas de este tramite en las ordenanzas locales (El régimen local español I, Civitas, Madrid, 1988, p. 209).

[114] Así lo denuncia Alonso García, quien afirma que esta fase «es de alguna manera engañosa o ilusoria» por cuanto la Administración no está obligada a motivar la decisión respondiendo a las alegaciones, convirtiendo la participación abierta en un mito (op. cit., pp. 58-59).

[115] Rebollo Puig, «La participación...», op. cit., p. 164.

[116] Sin perjuicio, lógicamente, de la necesidad de consolidar en codos los ámbitos una serie de asociaciones representativas de intereses generales conocidas por la Administración y que deban ser convocadas por la misma (Alonso García, op. cit., pp. 54-55).

[117] Véase a Alonso García, op. cit., p. 56.

[118] Incluyendo, hay que reconocerlo, la propia redacción de cienos preceptos de la Constitución. Sánchez Morón destaca en este sentido el desajuste entre la parte dogmática y orgánica de las constituciones occidentales (La participación del ciudadano..., op. cit., p. 94).

[119] Véase a Serrano Moreno, op. cit., pp. 224-229.

[120] Esta concepción ha sido expuesta por varios autores: por ejemplo, Pérez Moreno, op. cit., pp. 113-114, y Rodríguez Aguilera de Prat, op. cit., p. 119. Véase también la nota anterior. La idea se encuentra además recogida en el documento político «La FEMP y la Participación Ciudadana» de la Comisión Permanente de Participación Ciudadana (constituida por acuerdo de la III Asamblea General de la Federación Española de Municipios y Provincias).

[121] Santamaría Pastot, op. cit., pp. 235-236 y 243. También Schmidt-Assmann acepta que las Formas de la participación pueden contribuir a una mejora jurídicamente relevante de la legitimación democrática objetivo-material canalizada a través de la ley (op. cit., p. 212).

[122] Santamaría Pastor es rotundo: «no hay en la CE precepto alguno que permita excluir la eficacia de la cláusula de Estado democrático respecto de la Administración publican (op. cit., p. 235).

[123] En este sentido, Pérez Moreno, op. cit., pp. 124-125; Schmidt-Assmann, op. cit., p. 212, y Lavilla Rubira, «Participación», op. cit., p. 4.775.

[124] Maynrz, op. cit., pp. 262-263.

[125] Estivez Araujo, «La crisis...», op. cit., p. 127, Véase también a Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., pp. 120-121.

[126] Ámbito en cuyo seno es posible ejercer en un cierto sentido el «mandato a distancia» (expresión utilizada por Schmidt-Assmann, op. cit., p. 170) a menor escala, en correspondencia con el carácter menor (lo cual no implica decir de poca importancia) de los temas por decidir en la elaboración de los reglamentos, por oposición a la mayor escala de las decisiones adoptadas en el Parlamento.

[127] Sánchez Morón, «Participación...», op. cit., pp. 3.952-3.954. Sobre el mismo tema, Rodríguez Aguilera de Prat, op. cit. p, 116.

[128] Véase a García-Pelayo y Alonso, op. cit. pp. 105 y ss., y a Sánchez Morón, La participación del ciudadano,,,, op. cit., p. 141.

[129] García-Pelayo y Alonso, op. cit,, pp. 25, 135 y 203.

[130] Dahrendorf advierte que la participación, más allá de un cierto punto, acaba creando grupos con poder de veto (Ley y orden, Civitas, Madrid, 1994, p. 172). Otros autores, en la misma línea, destacan el peligro del recorrido de la participación oculta (Sánchez. Morón, La participación del ciudadano..., op. cit., p. 124) y el de la posibilidad de desviarse de los intereses generales (Maynrz-, op. cit., pp. 263-264, y Parejo Alfonso, Crisis..., op. cit., p. 91).

[131] Pérez Moreno, op. cit., p. 93.

[132] Nieto García, «La Administración sirve...", op. cit., p. 2.208.

[133] Fenómeno que Sánchez Morón califica de «paraconstitucional»: (Participación,....., op. cit., p. 3.976).

[134] Manteniendo de este modo un delicado equilibrio sin renunciar, como indica M, Nigro, a ninguno de los valores en donde seguramente de forma contradictoria se inspira nuestra sociedad: un adecuado control social y el mantenimiento de la organización estatal (op, cit., pp. 233-234).

[135] Rodríguez Aguilera de Prat, op. cit., p. 120.

[136] Véase a Schmidr-Assmann, op. cit., p. 212. Mayntz ha mostrado como los aspectos técnicos de regulación, lejos de ser neutrales, tienen grandes implicaciones prácticas (op. cit., p. 265).

[137] Con relación a este punto: Bobino, El futuro de la democracia, Plaza y Janes, Barcelona, 1985, p. 72; Rodríguez Aguilera de Prat, op. cit., p. 106; y Delgado Barrio, El control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, Civitas, Madrid, 1993, pp. 57-58, y «Participación ciudadana...», op. cit., p. 138.

[138] Sánchez Morón, «Participación,...», op. cit., p. 3.977.

[139] En expresión utilizada por Delgado Barrio.

[140] Pérez Moreno, op. cit., p. 132.

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