Primera circunstancia: recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social
| Autor | Antonio Pablo Rives Seva |
| Cargo del Autor | Fiscal del Tribunal Supremo |
| Páginas | 151-160 |
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La redacción supuso una mejora respecto de la fórmula empleada por el artículo 529.1 del derogado Código Penal de 1973 que al decir «alterando la sustancia, cantidad y calidad de las cosas...», planteó el problema de si encajaban en este apartado los supuestos de no entrega de la cosa; a lo que dio respuesta la STS de 26 de abril de 1988 (Aranzadi 2923), considerando que "aunque pudiera pensarse que la norma no comprende el supuesto de que en lugar de producirse una alteración del bien, lo acusable fuese una no entrega del mismo, a ello se opone la consideración lógica de que una hipótesis defraudatoria de mayor entidad y gravedad quedase más levemente penalizada; la STS de 14 de febrero de 1985 (Aranzadi 956) concluye que si las viviendas vendidas no tuvieron existencia real, puede decirse que se alteraba la sustancia de las mismas como bienes de reconocida utilidad social"
En contra de tal solución se pronuncia la STS de 8 de marzo de 1989 (Aranzadi 2553), que declara que "la cualificación tiende a proteger al consumidor y por ello menta los artículos de primera necesidad y bienes de reconocida utilidad social entre los que incluye las viviendas, de modo que el precepto tendrá virtualidad respecto a éstas cuando la entrega de las mismas se haga con merma de superficie respecto de la contratada o con notorios defectos de calidad. Si la vivienda no se ha llegado a entregar, como sucede en el caso sub judice, no puede hablarse de alteraciones de ninguna clase en su construcción".
Con la nueva redacción de esta circunstancia («recaiga sobre cosas...») tales hipótesis (no existencia real de la vivienda o de las cosas de primera necesidad) encajan sin dificultades en la redacción del apartado 1.º, suponiendo pues una mejora del tipo.
En todo caso, como señala la STS de 15 de octubre de 1986 (Aranzadi 5616), "la protección penal de la vivienda, en perspectiva de construcción, se actúa en nuestro ordenamiento jurídico a través de dos tipos delictivos: la
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estafa, cuando el promotor de las viviendas inicia o pretende continuar su empresa sin contar para ello con medios económicos o ser éstos totalmente insuficientes, logrando con esta suerte de aparente solvencia la entrega de anticipos por parte de los confiados futuros compradores de los inmuebles, o bien, la apropiación indebida cuando sin mediar esa inicial ficción engañosa, hace igualmente suyos los anticipos en cuestión sin devolverlos en ninguno de los dos casos a los expectantes destinatarios de la obra, ni, por supuesto, entregar la prometida construcción, que, en el caso de la estafa, nunca se pensó en llevar a cabo, moviendo desde un principio al sedicente constructor el propósito único de lucrarse con el dinero recibido por adelantado de los clientes de la anunciada urbanización, y en el supuesto de la apropiación indebida, sin mediar aquel inicial ánimo de lucro, éste surge a posteriori, al disponer de las cantidades anticipadas sin haber tomado las medidas cautelares a que obliga la Ley de 27 de julio de 1968, como antes lo estableciera el Decreto de 3 de enero de 1963, para las viviendas de protección oficial, hasta el punto de que el incumplimiento de tales garantías por el promotor sin posterior devolución de la totalidad del numerario adelantado al mismo por los futuros compradores, genera en todo caso el referido delito de apropiación indebida que dicha legislación especial obliga a sancionar con la pena en su grado máximo, habida cuenta de la frecuente aparición de tal fenómeno especulador que, cuando afecta a múltiples perjudicados, engendra un típico delito masa tanto en el caso de la estafa como en el de la apropiación indebida".
Debe advertirse ahora que la Disposición Derogatoria 1.ª f) del Código Penal derogó el artículo 6 de la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre Percibo de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, por lo que no será de aplicación la agravación allí prevista, pero esa circunstancia no afecta a la calificación del hecho como apropiación indebida o estafa, conforme a lo indicado en esa sentencia. En este sentido las SSTS de 6 de octubre de 1989 [Aranzadi 7627], 25 de febrero de 1993 [Aranzadi 1547] y 25 de abril de 1994 [Aranzadi 3433]).
No existe delito si los pisos fueron vendidos una vez terminados previo examen a satisfacción o a la vista del piso piloto, sin que conste que tuvieran distintas calidades (STS de 21 de enero de 1981 [Aranzadi 164]).
No se incluyen, por no ser de utilidad social, las llamadas segundas viviendas. Declara la STS 971/1996, de 6 de octubre, que "es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal... que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad o de reconocida utilidad social, entre
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las cuales menciona expresamente las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tan elemental como lo es el que todos podamos disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE). El artículo 47 de esta misma Ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y, aunque cualquier espacio cerrado utilizado para tal desarrollo de nuestra intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (artículo 18.2 CE), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito del precepto, sino sólo aquella que pueda considerarse como bien «de primera necesidad» o «de reconocida utilidad social», esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales y, en su caso, familiares, excluyendo, desde luego, las que no sirven para este derecho prioritario, como son, sin duda, las viviendas de segundo uso o de utilización exclusivamente recreativa, como dice la STS de 14 de febrero de 1994 (Aranzadi 775)".
La agravación se refiere por tanto, "no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia. Sólo en estos casos cabe hablar de la vivienda como cosa de primera necesidad..." (STS 372/2006, de 31 de marzo); «no la de finalidad recreativa, habiendo sido excluido también el caso de oficinas. En definitiva se trata con esta agravante de conseguir un plus de protección de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a bienes cuasi primarios» (STS 620/2004, de 4 de junio). En el mismo sentido las SSTS 559/2000, de 4 de abril, 302/2006, de 10 de marzo, 592/2012, de 16 de julio y 297/2005, de 7 de marzo, en la que "declarándose probado que las entregas de dinero no pretendían adquirir primeras viviendas sino realizar una inversión ante las...
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