Hacia un nuevo fundamento de la circunstancia mixta de parentesco tras la reforma del artículo 23 del Código Penal operada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre
| Autor | Miguel Olmedo Cardenete |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Granada |
| Páginas | 657-670 |
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Constituye para mí un verdadero honor poder contribuir, aunque sea muy modestamente, a un libro en el que se homenajea a un gran penalista, a un gran maestro, a alguien que tanto ha hecho por la Ciencia Penal española y por la Universidad pública. Han sido muchas las ocasiones en las que me he preguntado por qué alguien como el Prof. Cobo del Rosal, a quien tanto ha encumbrado el éxito en el ejercicio de la abogacía, ha dedicado tantos, tantísimos esfuerzos personales y profesionales al progreso de la disciplina jurídico-penal. Y aunque, ciertamente, como la vida misma, muchas veces se le ha correspondido con ingratitudes, deslealtades y actitudes hostiles, siempre he hallado la misma respuesta a esa pregunta: profunda vocación universitaria y conciencia del servicio público. Contra viento y marea. Con estas palabras sólo quiero decir que ese esfuerzo y dedicación no han caído en saco roto, han sido la semilla que poco a poco florecerá en muchos de sus discípulos y amigos que, por cierto, le correspondemos en este Libro-Homenaje con lo que mejor sabemos hacer: trabajar por una Ciencia del Derecho Penal más avanzada y por una mejor y más justa aplicación de nuestras normas penales. Es así como, al menos en mi caso, mejor y más sinceramente puedo agradecer el apoyo, inspiración y estímulo permanente que supone para mí la figura y la obra del Prof. Cobo del Rosal.
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La respuesta punitiva al fenómeno de la violencia doméstica fue objeto de una reforma legislativa de gran calado a través de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros1. Básicamente, puede decirse que las modificaciones operadas por el cuerpo legal mencionado caminan en una dirección que profundiza en el endurecimiento de la represión de algunos de los comportamientos vinculados con este sector de la criminalidad. En palabras de la Exposición de Motivos de dicha Ley, «los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta reforma de una preferente atención, para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos. También se ha incrementado de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han incluido todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido».
Sin embargo, en materia de violencia doméstica la LO 11/2003 procedió también a la modificación de la circunstancia mixta de parentesco (art. 23 CP) con la intención primordial de hacerla extensible a los casos en los que entre agresor y víctima ha cesado ya la relación conyugal o de hecho que les unía, en el mismo sentido que respecto al anterior art. 153 CP hiciera la reforma operada por la LO 14/1999. Como tendremos oportunidad de comprobar a lo largo del presente trabajo, son muchas las cuestiones que suscita la nueva configuración de la circunstancia mixta y, desde luego, este último paso dado por el legislador supone, a nuestro juicio, el definitivo abandono de la afectividad entre agresor y víctima como fundamento de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad.
También la reciente LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género2, ha incorporado importantes novedades en la regulación punitiva que pretende hacer frente a este sector de la delincuencia. No obstante, el Título IV de este cuerpo legal, donde se contienen las diveras disposiciones dirigidas a la tutela penal, no lleva a cabo modificación alguna del art. 23 CP y profundiza en la técnica legislativa consistente en incorporar subtipos agravados en el Libro II del Código para, entre otros casos, exasperar la pena del delito correspondiente allí donde ha cesado la relación conyugal o de hecho entre agresor y víctima. Al final de este trabajo dedicaremos alguna reflexión a la convivencia de estas disposiciones de la Parte especial con la actual regulación de la circunstancia mixta de parentesco.
Contrastada con la actual regulación, la redacción del art. 23 CP, que ha permanecido invariable desde 1995 hasta la reforma de 2003, era la siguiente:
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| Redaccin de 1995 | Nueva redaccin en 2003 |
| Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, os motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor. | Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cnyuge o persona que est o haya estado ligada de forma estable por anloga relacin de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopcin del ofensor o de su cnyuge o conviviente. |
El Anteproyecto de reforma del CP remitido por el Ministerio de Justicia para que el Consejo General del Poder Judicial y la Fiscalía General del Estado emitieran sus respectivos informes, contenía una redacción idéntica a la finalmente aprobada, por lo que la recién reproducida nos puede seguir de guía a lo largo de todo este epígrafe.
Respecto a la modificación del art. 23 CP que se propuso en el Anteproyecto, el CGPJ se limita a sugerir que, a la vista de que esta circunstancia opera a veces como agravante y otras como atenuante y que, incluso, en algunos delitos –como contra el honor– se ha aplicado en uno u otro sentido según las circunstancias concurrentes, se reformara la redacción propuesta en el sentido de aludir al carácter preceptivo de su eficacia exasperadora cuando el delito afecte a bienes personales de alguno de los sujetos pasivos a los que hace referencia el art. 173.2 en su nueva redacción. Textualmente señala el Consejo en su informe3 «que la circunstancia de parentesco sea considerada en todo caso como agravante cuando el delito afecte a bienes personales de un sujeto pasivo del círculo de los previstos en el art. 173.2, cuando no sean de aplicación los tipos de la parte especial en los que este vínculo ha sido ya valorado por el legislador en la configuración del tipo. Por ejemplo, no existe una regla fija en la jurisprudencia sobre la eficacia agravatoria o atenuante de esta circunstancia para los delitos contra el honor, habiéndose apreciado por la jurisprudencia unas veces como atenuante, otras como agravante, dependiendo de las circunstancias. Por ello, cuando la injuria tiene lugar en el ámbito intrafamiliar debería expresarse por el legislador de una manera explícita que en todo caso tendrá carácter agravatorio».
Aunque el CGPJ no se pronuncia sobre otros problemas técnicos que podría suscitar esta reforma, no resulta en principio desacertada su propuesta de incluir una referencia expresa en el art. 23 CP en el sentido de que sea obligatoria su apreciación como agravante cuando se atente contra «bienes personales» de los sujetos que ordinariamente Page 660 integran el ámbito doméstico. La cuestión más controvertida es, quizás, determinar qué ha de entenderse por tales «bienes personales», lo que desde luego exigiría a nuestro juicio una mención explícita de los Títulos del Libro II del CP que integran tal concepto. No queremos dejar de recordar en este punto que como tales ha de considerarse también la libertad e indemnidad sexuales, por lo que de este modo se habría corregido la jurisprudencia del TS que considera que en los casos de violación entre cónyuges la circunstancia mixta de parentesco debe ser inocua, esto es, no debe jugar ni como agravante ni como atenuante. Como ya hemos defendido en otro lugar4, si la violación es un delito que comporta en todo caso violencia o intimidación, no hay razón que justifique fundadamente la negativa a su efecto agravatorio. Si, por sí mismas, las amenazas, las coacciones, las lesiones o los maltratos que se irrogan al cónyuge o pareja de hecho aparecerían agravadas por el juego del art. 23 CP, no se comprende que cuando estas conductas se ejercen para forzar la voluntad de la víctima en el mantenimiento de relaciones sexuales desaparezca la necesidad de agravar un comportamiento que, en cualquier caso, es de carácter violento.
Por lo que respecta al informe que emitió la FGE, ésta indica que la «reforma pretende que alcance, además de a las personas que incluye el vigente art. 23 –que se mantienen en el nuevo texto–, también a las infracciones cometidas entre ex cónyuges o ex parejas de hecho y las cometidas respecto de los ascendientes, descendientes o hermanos del conviviente del ofensor.
Con la modificación se recoge una realidad social constituida por la existencia de dos tipos de relaciones próximas y asimilables a las familiares y que, a juicio del nuevo art. 23, son merecedoras de una especial respuesta o atención penal:
1) Las relaciones subsistentes entre los miembros de una pareja tras la ruptura de una situación de convivencia matrimonial o extramatrimonial. La ruptura del vínculo o el cese de la situación (divorciados o parejas de hecho finalizadas), no implica el de las relaciones personales, que se mantienen, aún de otro modo, por la concurrencia de determinadas razones, generalmente residenciadas en la existencia de hijos comunes.
2) Las relaciones similares a las de afinidad que se dan entre el ofensor con los ascendientes, descendientes o...
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