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La Circular 3/2001, de 21 de diciembre (RCL 2002/1175) sobre «actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería» ha establecido los criterios interpretativos que, adaptados a la nueva normativa, deben guiar la actividad del Ministerio Fiscal respecto a los extranjeros en España. No obstante, su contenido se cine a aquellas cuestiones relacionadas con la adopción de medidas privativas de libertad, la expulsión de extranjeros y la situación de los menores extranjeros en España.
Ahora bien, un tratamiento integral del fenómeno migratorio tras la situación creada con la normativa actualmente en vigor, representada por la Ley Orgánica 4/2000, de la de enero (RCL 2000/72, 209), sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social -reformada por la Ley Orgánica 8/2000 (RCL 2000/2963 y RCL 2001, 488)- (en adelante LE), y por su Reglamento de Ejecución, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (RCL 2001/1808, 2468) (en adelante LE), impone abordar, además, una serie de aspectos, como complemento a los tratados en la citada Circular 3/2001.
Por ello, a través de la presente Circular se afrontan determinados temas en relación con los distintos órdenes jurisdiccionales, en particular, respecto de las jurisdicciones civil, penal y contencioso-administrativa, estableciéndose las pautas de actuación que deben seguir los señores Fiscales.
La proliferación de los denominados matrimonios «blancos» o de complacencia -celebrados con la única finalidad de regularizar la situación en España de uno de losPage 666 contrayentes, mediante el matrimonio con quien ya se encuentra legalmente en el país- no es una practica novedosa, sino que es por desgracia ampliamente conocida y utilizada. Frecuentemente, además, como demuestra la experiencia, este tipo de matrimonios son facilitados por redes organizadas que pretenden de este modo retener a sus victimas en el negocio de la prostitución, a la vez que captan mediante la recompensa de una cantidad de dinero a incautos o personas sin escrúpulos que estén dispuestos a figurar como futuros esposos en el expediente matrimonial seguido al efecto. Ya la Dirección General de los Registros y del Notariado alertó de este fenómeno mediante su Instrucción de 9 de enero de 1995 (RCL 1995/210), sobre normas para tramitar el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes esté domiciliado en el extranjero.
Por otro lado, no es este un fenómeno aislado que tenga lugar solo en nuestro país, sino una preocupación común en todos los países de la Unión Europea, algo lógico, dado que la obtención del permiso de residencia en un país comunitario habilita para trasladarse y moverse libremente por los restantes. Esta preocupación ha quedado plasmada en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 (LCEur 1997/4201), sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos. Esta Resolución define como fraudulento «el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer Estado que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro».
Se alega en ocasiones que cualquier intento por controlar y erradicar esta practica puede ser atentatoria contra un derecho esencial de la persona, como es el derecho a contraer matrimonio. Ciertamente, el ius connubii ha sido considerado desde antiguo como uno de los derechos más sagrados e inviolables de la persona. Concretamente, nuestra Constitución (RCL 1978/2836; ApNDL 2875) reconoce en su artículo 32.1 RCL 1978/2836 el derecho que el hombre y la mujer tienen a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Aunque dicho artículo este encuadrado en la sección relativa a los derechos y deberes de los ciudadanos, es evidente que por tratarse de un derecho natural de la persona ha de reconocerse igualmente a los extranjeros que se encuentran en nuestro país. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que el ejercicio de este derecho, pese a tratarse de un derecho personalísimo, esta regulado por la ley en lo referente a alas formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos» (art. 32.2 CE). La autonomía de la voluntad en el ejercicio del ius connubii tiene por Canto determinados limites legales -algunos de los cuales son a su vez expresión de exigencias derivadas de la propia naturaleza del matrimonio- que condicionan su ejercicio.
El consentimiento es, con carácter general, un requisito de todo negocio jurídico (art. 1261.1.º CC). De manera particular, el artículo 45 CC señala que «no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial», y el artículo 73.1.º CC establece que «es nulo, cualquiera que sea su forma de celebración, el matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial».
Por una parte, es preciso para que concurra el consentimiento valido que no este afectado por ningún vicio en la formación de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo), ya que en caso contrario el consentimiento prestado seria nulo (art. 1265 CC en general, y artículo 73.4.º y 5.º por lo que se refiere al matrimonio). Por otra, el consentimiento ha de tener además un contenido concreto, que consistePage 667 precisamente en la aceptación de las obligaciones que nacen del negocio jurídico. En este sentido, el consentimiento necesario para contraer matrimonio ha de referirse al objeto característico de este, es decir, las obligaciones contempladas en los artículos 67 y 68 CC. Por tanto, si la voluntad de los contrayentes no contempla los deberes de convivencia, fidelidad y respeto y ayuda mutuos, no existe consentimiento matrimonial, estando ante lo que la doctrina civilística denomina negocio simulado, por no corresponder la voluntad real de los contrayentes con la exteriormente expresada. Se trata además de una simulación absoluta, ya que el consentimiento real ni siquiera es apto para dar vida a un negocio distinto del declarado, como sucede en los supuestos de simulación relativa a los que parece aludir el artículo 1276 CC cuando habla de la expresión de una causa falsa pero valida del contrato (p. ej., la donación disimulada mediante una declaración de compraventa). Por ello, frente a la dicción del artículo 1261 CC, que menciona el consentimiento en general como requisito de validez de los contratos, el artículo 73 CC especifica que el consentimiento necesario para la validez del matrimonio ha de ser el consentimiento matrimonial, es decir, no la mera declaración de voluntad con un contenido indefinido, sino la encaminada a hacer surgir entre los futuros cónyuges las obligaciones especificas del matrimonio. Obsérvese además que el propio artículo 73 CC contempla como motivos distintos de nulidad la simulación o falta de consentimiento (núm. I.º), y la concurrencia de vicios del consentimiento como el error (núm. 4.º) y la coacción o miedo grave (núm. 5.º).
El matrimonio simulado es, en consecuencia, radicalmente nulo por falta de consentimiento, y para ejercitar la acción de nulidad por este motivo está legitimado el Ministerio Fiscal (art. 74 CC), a quien con carácter general le corresponde tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público, en los procesos relativos al estado civil [art. 3.6 RCL 1982/66EOMF (RCL 1982/66; ApNDL 9435)].
El supuesto más frecuente, sin embargo, consiste -como se desprende de las abundantes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en celebrar el matrimonio en un país extranjero y solicitar su inscripción en el Registro Consular. En estos casos, ninguna intervención pueden tener los miembros del Ministerio Fiscal, ya que sus funciones las desempeña el Canciller del Consulado [art. 54 RCL 1958/1957 RRC (RCL 1958/1957, 2122 y RCL 1959, 104...
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