Circular 1/2017, de 6 de junio, sobre la interpretación del artículo 183 quater del Código Penal
| Autor | Carmen Figueroa Navarro - Sergio Cámara Arroyo |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Alcalá. - Profesor Ayudante Doctor (Acreditado contratado Doctor). Universidad Nacional de Educación a Distancia |
| Páginas | 529-543 |
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CARMEN FIGUEROA NAVARRO
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad de Alcalá
SERGIO CÁMARA ARROYO
Profesor Ayudante Doctor (Acreditado contratado Doctor)
Universidad Nacional de Educación a Distancia
SUMARIO: 1. Introducción.–2. La edad de consentimiento sexual.–3. Fundamento de la excepción recogida en el artículo 183 quater.–4. Criterios que contempla el precepto. 4.1 La edad. 4.2 El grado de desarrollo o madurez.–5. Simetría de edades y responsabilidad penal de los menores.–6. Posibilidad de construir una atenuante analógica en relación con el artículo 183 quater.–7. Ámbito de aplicación.–8. Cláusula de vigencia.–9. Conclusiones.
Dentro del capítulo II bis (de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) del título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) del libro II del CP, el artículo 183 quater, introducido tras la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, establece que «el consentimiento libre del menor de dieciséis años
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excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez».
El preámbulo de la citada LO (apartado XII) aclara que la elevación de la edad del consentimiento sexual se inscribe en el propósito de atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, subrayando que, «de esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez».
Destaca igualmente el referido preámbulo que las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual obedecen a la necesidad de llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/ JAI del Consejo. La Directiva especifica en sus considerandos (20) que «no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la Comunicación».
En el mismo sentido, el Memorando del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010) advierte que «no es la intención de esta Convención criminalizar las actividades sexuales de los jóvenes adolescentes que están descubriendo su sexualidad y se comprometen en experiencias sexuales con (…) personas de edad y madurez similar» (ap. 129).
Bajo esta premisa, el artículo 18.1.a) del referido Convenio regula la obligación de los Estados Parte de tipificar como delito la realización de «actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades». En su ap. 2, el referido precepto aclara que «cada Parte determinará la edad por debajo de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño», insistiendo en que «las disposiciones del apartado 1.a) no tienen por objeto regular las actividades consentidas entre menores».
La Directiva 2011/93/UE define la «edad de consentimiento sexual» en su artículo 2.b) como «la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor». En la actualidad, todos los países europeos cuentan con tales límites de edad.
En España, el Código Penal de 1822 estableció una pena más elevada para el caso del niño o niña víctima que «no haya cumplido la edad de la pubertad» en sus artículos 671 y 672. El artículo 354 del Código Penal de 1848 fijó el límite de edad en los doce años cumplidos, que se mantuvo invariable hasta que la reforma del artículo 181 CP operada por la LO 11/1999, de 30 de abril, lo elevó a trece años.
Con 13 años, la edad de consentimiento sexual en España era la más baja en la Unión Europea, contemplando otros países la edad de 14 años (República Federal de
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Alemania, Italia, Portugal, Austria, Hungría), 15 (Francia, Polonia, Dinamarca, Suecia), 16 (Reino Unido, Bélgica, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), 17 (Irlanda y Chipre) y 18 años (Malta).
Atendiendo a esta realidad, el Comité de los Derechos del Niño (2007) recomendó a España considerar «la posibilidad de elevar la edad de consentimiento sexual para brindar una mayor protección contra los delitos abarcados por el Protocolo Facultativo». Siguiendo tal recomendación, el Legislador de 2015 ha fijado la edad de consentimiento sexual en los dieciséis años.
Con anterioridad a la reforma, la STS n.º 411/2006, de 18 de abril ya había señalado que el Código Penal establecía una presunción iuris et de iure sobre ausencia de consentimiento en el menor de trece años, que «es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual» y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. «Este límite de edad» –continuaba la citada sentencia– «ha de referirse a la edad física resultando censurable la equiparación de tal edad de la edad mental, lo que quebraría el principio de seguridad jurídica».
Es oportuno recordar que los menores que se sitúan fuera de esta franja de edad (es decir, los comprendidos entre los 16 y 17 años) también gozan de protección penal, si bien limitada a los supuestos de engaño o abuso de posición reconocida de confianza, autoridad o influencia (art. 182 CP), actos de exhibicionismo o provocación sexual ( artículos 185 y 186, que se refieren a «menores de edad» sin efectuar distinción), y delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (arts. 188 y 189 CP).
Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.
La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima. Así, en la Parte Especial, el Código Penal concede eficacia justificante al consentimiento en algunos supuestos de lesiones, pudiendo considerarse justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente, conforme al artículo 10 de la Constitución, que declara fundamento del orden político y de la paz social el «libre desarrollo de la personalidad».
Con anterioridad a la introducción del artículo 183 quater y, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, no existían en España reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. La elevación de la edad de consentimiento de los trece a los dieciséis años acrecentó la necesidad de incluir en la regulación de los delitos sexuales cometidos sobre menores una cláusula de exención de la responsabilidad penal que, dentro de determinados límites, concediera relevancia al consentimiento de los menores, tal como fue sugerido por el Consejo Fiscal en su informe de 8 de enero de 2013 al Anteproyecto de reforma del Código Penal.
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La Circular 9/2011, de 16 de noviembre, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de reforma de menores, ya defendió la pertinencia de esta cláusula en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM), manteniendo una exégesis coherente con el sistema de justicia juvenil que evitara la punición indiscriminada de conductas que, aun siendo típicas, no ponen en peligro el bien jurídico protegido. Se refrendaba así el criterio seguido en el Informe del Consejo Fiscal de 4 de febrero de 2009 al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008, que consideró que el contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros signos de abuso o intrusión, no afectaría a la indemnidad sexual y por ello no debería ser penalmente sancionable.
En el marco del Derecho Comparado tales cláusulas de asimetría se conocen como «cláusulas de Romeo y Julieta». En la tragedia de Shakespeare, Julieta Capuleto no había cumplido todavía los 14 años. La obra no precisa la edad de Romeo, aunque sí se le describe como joven. El propósito de este tipo de disposiciones consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes...
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