La libre circulación de personas tras el Tratado de Lisboa

Autor:Lucía Dans Álvarez de Sotomayor
Cargo:Doctora en Derecho. Universidad de Santiago de Compostela.
Páginas:257-282
RESUMEN

La paulatina transformación de un espacio europeo económico en un espacio asimismo «social» ha supuesto que la libre circulación de personas haya dejado de ser un principio exclusivamente económico para convertirse hoy en una libertad de más amplio calado, conferida a los ciudadanos de la Unión Europea por su mera condición de nacionales de un Estado miembro y no sólo por su cualidad de trabajadores. Aun con todo, lo cierto es que el ciudadano-agente económico sigue conservando un protagonismo de primer orden en el Derecho de la Unión y, por tanto, también la libre circulación de trabajadores. Por eso mismo, no resulta extraño que –tras las modificaciones operadas por el Tratado de Lisboa– el Tratado de Funcionamiento mantenga la dualidad de tratamiento en materia de libre circulación de personas. En cuanto al derecho de libre circulación y de residencia, que es quizás el más importante de todos los derechos asociados a la ciudadanía de la Unión, se detectan sobre todo modificaciones de carácter formal. Debe advertirse, sin embargo, de la existencia de una novedad de carácter sustantivo que probablemente tenga una mayor repercusión jurídica de la que pueda extraerse tras una primera lectura. Se trata de la habilitación expresa al Consejo, por vez primera, para adoptar «medidas sobre seguridad social o protección social», en el contexto precisamente de ese derecho de libre circulación y de residencia que ostentan los ciudadanos europeos. Los preceptos reguladores de la libre circulación de trabajadores también han sido objeto de ligeros ajustes formales. De entre todos ellos, probablemente el más llamativo consista en la mención expresa que ahora se hace a «los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia», evidenciándose de algún modo la yuxtaposición existente entre ciudadanos de la Unión que se desplazan por motivos de trabajo y ciudadanos que se desplazan por razones de otra índole. Ya desde un punto de vista sustantivo, destaca asimismo la articulación de un nuevo mecanismo, en virtud del cual los Estados miembros tienen la posibilidad de impedir la adopción de medidas que perjudiquen el equilibrio financiero o cualquier otro aspecto importante de sus respectivos sistemas de seguridad social.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Introducción

Si hay un derecho subjetivo consustancial, desde sus primeros días, al proyecto económico de integración europea, ése es justamente el de libre circulación de personas. Transcurrido con creces más de medio siglo entre la promulgación de los Tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas y la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, resulta más fácil comprobar hoy la lenta pero progresiva evolución que ha venido experimentado este derecho. Se ha dicho, en infinidad de ocasiones y desde diferentes perspectivas, que lo que en un primer momento estaba concebido como una libertad con implicaciones esencialmente económicas, reconocida en exclusiva a los nacionales de los Estados miembros que pretendiesen llevar a cabo una actividad laboral o profesional en el territorio de otro Estado miembro, actualmente aparece revestida de una dimensión social indiscutible1, como lo prueba el hecho de que esta libertad se haya extendido al conjunto de ciudadanos de la Unión, con independencia de las razones que puedan motivar su desplazamiento2. De todas formas, conviene dejar sentado que esa dimensión social que acompaña ahora a la libre circulación -y que ha quedado definitivamente apuntalada con la instauración de una ciudadanía europea- sigue coexistiendo con la económica. Y así lo reconoce la propia Comisión cuando afirma que «la libre circulación de personas constituye una de las libertades fundamentales del mercado interior, en beneficio de los ciudadanos de la UE, de los Estados miembros y de la competitividad de la economía europea»3.

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Quizás la suma de cuanto acaba de decirse explique que no se aprecien en las reformas operadas por el Tratado de Lisboa, respecto del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (ahora llamado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), modificaciones de gran calado en el ámbito de la libre circulación de personas; de la misma forma que tampoco puede decirse que sean de una extraordinaria relevancia el resto de novedades en materia social4. De hecho, la más importante, y la que mayor trascendencia práctica tiene para los nacionales de los Estados miembros que pretendan desplazarse y residir libremente por Europa, se encuentra consignada precisamente en el Tratado de la Unión Europea, cuyo artículo 6.1 prevé ahora que «la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea... tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados»5. Téngase en cuenta que, hasta ahora, la citada Carta «no pasa[ba] de ser una declaración política solemne, una norma pragmática rigurosamente dispositiva e inalegable ante el TJCE»6. Pero con la elevación de ésta a la categoría de Derecho originario -algo, por cierto, que provocó una seria resistencia por parte de ciertos Estados miembros7-, los derechos, libertades y principios que en ella se contienen adquieren un valor vinculante incuestionable para las instituciones y organismos públicos, incluidos los órganos judiciales de los Estados miembros y los de la propia Unión. Por eso mismo, el artículo 45.1 de la Carta, a cuya virtud «todo ciudadano tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros», es hoy un precepto directamente invocable por los ciudadanos europeos.

Aunque desprovisto de las cotas y la consideración que pueda ostentar ahora en cuanto que «derecho fundamental» de la Unión, no debe olvidarse que ya desde el Tratado de Maastricht cualquier nacional de un Estado miembro que pretendiese circular y residir en la Unión Europea, al margen de cualquier motivación de carácter lucrativo, podía invo

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car este derecho ante las respectivas autoridades y jurisdicciones nacionales y comunitarias. Y esto es así, habida cuenta de que a partir de entonces esta libertad constituye una «piedra angular de la ciudadanía de la Unión»8, cuyos preceptos rectores se ubican -tras el Tratado de Lisboa- en la Segunda Parte del Tratado de Funcionamiento, bajo el nuevo título «No discriminación y ciudadanía de la Unión» (artículos 18 a 25, antiguos artículos 17 a 21 TCE). Al margen de la evidente renumeración de estos preceptos, y en lo que al derecho de libre circulación y de residencia concierne, se aprecian otras dos modificaciones de carácter formal. La primera de ellas consiste en la mención que ahora hace de este derecho el artículo 20.2 TFUE (artículo 17.2 TCE. Y la segunda, como ha ocurrido con tantos otros preceptos a lo largo y ancho del Tratado de Funcionamiento9, es la nueva expresión con que el artículo 21.2 TFUE (artículo 18.2 TCE) se refiere al viejo procedimiento de codecisión del artículo 251 TCE, que pasa a llamarse «procedimiento legislativo ordinario», con expresa alusión al Parlamento10. Debe advertirse, sin embargo, de la existencia de una novedad de carácter sustantivo que probablemente tenga una mayor repercusión jurídica de la que pueda extraerse tras una primera lectura, como luego se razonará. Se trata de la habilitación expresa al Consejo, por vez primera, para adoptar «medidas sobre seguridad social o protección social» en el contexto del derecho de libre circulación y de residencia conferido a los ciudadanos de la Unión, tal y como prevé el nuevo artículo 21.3 TFUE.

Si bien es cierto que la libre circulación de los ciudadanos de la Unión «incluye el derecho a... trabajar en otro Estado miembro»11, ello no ha obstado para que la libre circulación de trabajadores siga conservando un protagonismo de primer orden; entre otras cosas, por el estatus privilegiado que éstos mantienen respecto de cualquier otra persona que se desplace por razones no laborales o profesionales. Al menos de momento, su tratamiento continúa discurriendo de forma independiente, aunque existan puntos o, mejor dicho, derechos de encuentro: la libre circulación de ciudadanos europeos y la libre circulación de trabajadores «aparecen ahora como círculos secantes»12. Pues bien, como derecho específicamente reconocido a los nacionales de los Estados miembros que pretendan llevar a cabo una actividad por cuenta ajena13, la libre circulación de trabajadores se encuentra regulada en el Capítulo I del Título IV de la Tercera Parte del Tratado de Funcionamiento, tras la rúbrica «Trabajadores» (artículos 45 a 48, antiguos artículos 39 a 42 TCE). Salvo la adición de un nuevo párrafo en su artículo 48, donde se articula un mecanismo que facilita a los Estados miembros la posibilidad -cuando menos- de interferir en la adopción de medidas que perjudiquen el equilibrio financiero o cualquier otro aspecto importante de sus respectivos sistemas de seguridad social, los demás ajustes realizados en dicho Capítulo I (al menos, los dos primeros) son de

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carácter formal14: 1) el reemplazo de la referencia a la Comunidad por la de «la Unión» (artículo 45.1 TFUE); 2) la mención al procedimiento legislativo ordinario (artículos 46 y 48 TFUE), en vez del procedimiento de codecisión del artículo 251 TCE15; y 3) la precisión que hace el artículo 48 TFUE, relativa a «los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia», frente a la fórmula más genérica «trabajadores migrantes» del viejo artículo 42 TCE.

Ya sólo ese tratamiento dual que recibe la libre circulación de personas en el Tratado de Funcionamiento sería razón más que suficiente para inferir que se trata de un derecho de contenido y contornos complejos. Pero es que a esa complejidad también contribuye, no sólo «la diversidad de... sus elementos o ingredientes, que pertenecen unos al ámbito político-administrativo, otros a la esfera del empleo, otros a las condiciones de trabajo y otros en fin, a la protección social»16, sino también la multiplicidad de textos normativos que resulta preciso simultanear: tanto de Derecho originario como de Derecho derivado; ya sean vigentes o derogados. Así las cosas, y tomando siempre como punto de partida las modificaciones operadas por el Tratado de Lisboa en materia de libre circulación de personas, las páginas que siguen no tienen más pretensión que la de mostrar una panorámica general del contenido y del alcance actual de esta elemental libertad comunitaria. Para valorar en su justa medida la importancia de los cambios operados, nos ha parecido necesario realizar antes un recorrido -aunque sea a grandes trazos- por el devenir histórico de la libre circulación de personas, desde su aparición en el Tratado de Roma hasta nuestros días. Todo ello se completa, como no podía ser de otra forma tratándose de este tema, con un epígrafe especialmente dedicado a la incidencia del Tratado de Lisboa en materia de seguridad social.

2. La progresiva ampliación del ámbito de aplicación personal de la libre circulación

Ya el artículo 3 del Tratado de Roma de 1957 consagraba, como una de las libertades básicas comunitarias, la «libre circulación de personas». Sin embargo, ni en el contexto del propio Tratado ni en el Derecho derivado se regulaba esta libertad como tal. En efecto, y aun cuando el Título III del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea aparecía bajo la rúbrica «libre circulación de personas, servicios y capitales», lo cierto es que inmediatamente a continuación los preceptos incardinados bajo su Capítulo I, los artículos 48 a 51 (actuales artículos 45 a 48 TFUE), se circunscribían en exclusiva a la libre circulación de los trabajadores en el interior de la Comunidad17. Ello se explica, recuérdese, porque el objetivo inicial y distintivo de la actual Unión Europea era netamente económico: la creación de un mercado

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común, donde la libre circulación de trabajadores se erigía en una libertad económica más junto a la de capitales, mercancías y servicios18. Claro que todo ello no impidió, como es lógico, que desde un primer momento se hablase de una Política Social comunitaria y de un Derecho Social comunitario o europeo, pero sobre la base siempre de que tanto la una como el otro quedaban «subordinados al fin económico principal»19.

Así las cosas, la libre circulación de personas presuponía siempre que sus destinatarios fuesen individuos económicamente relevantes, en la inteligencia de que sólo se reconocía a los nacionales de los Estados miembros que ejercitasen o pretendieran llevar a cabo cualquier actividad de carácter lucrativo; en un primer momento, de carácter asalariada y dependiente, para extenderse luego a aquellas actividades realizadas por cuenta propia o de carácter profesional. Respecto de los trabajadores por cuenta ajena, el núcleo esencial de este derecho se encontraba recogido en el artículo 48.2 TCEE (en términos idénticos al actual artículo 45.2 TFUE), por el que se establece que «la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Y como derechos meramente instrumentales o asociados a este derecho de libre circulación, ya entonces se reconocía -entre otros- el derecho a desplazarse con este fin en el territorio de los Estados miembros y el derecho de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo [también en los mismos términos que los apartados b) y c) del vigente artículo 45.3 TFUE].

De la mano siempre de dicho fin económico principal, se produjo un considerable desarrollo legislativo de los preceptos del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea relativos a la libre circulación de trabajadores, resultando ser la norma rectora el Reglamento (CEE) nº 1612/68, de 15 octubre, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad20, que continúa vigente a día de hoy21. Junto a esta nor

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ma, no puede dejar de mencionarse -por cuanto resultaba imprescindible para la efectiva realización de la libre circulación de los trabajadores, ex artículo 51 TCEE [actual artículo 48 TFUE]- la regulación efectuada por el recientemente sustituido Reglamento (CEE) nº 1408/71, de 14 junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad; y con él, su norma de aplicación, el Reglamento (CEE) nº 574/72, de 21 marzo22.

Aun cuando sus antecedentes más remotos se encuentran en la formulación de ciertas propuestas -en el marco del proyecto de una Unión Europea que surge en la Cumbre de París de 197223- encaminadas a hacer extensivo el derecho de libre circulación a todos los nacionales de los Estados miembros, las primeras fisuras en el plano normativo, relativas a la consideración de dicha libertad como un derecho de contenido no necesariamente económico y no circunscrito en exclusiva a los trabajadores o a las personas en busca de un empleo, llegaron casi veinte años más tarde. El primer punto de inflexión se produjo gracias a las tres siguientes normas: la Directiva 90/364/CEE, de 28 junio, relativa al derecho de residencia24; la Directiva 90/365/CEE, de 28 junio, relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional25; y la Directiva 90/366/CEE, de 28 junio, relativa al derecho de residencia de los estudiantes26(posteriormente sustituida por la Directiva 93/96/CEE, de 29 octubre)27. La importancia de estas tres Directivas fue de tal calibre que incluso se ha llegado a afirmar que constituyeron «el único y modesto avance normativo real desde 1958»28. Ya entonces, la operatividad de ese derecho de residencia quedaba supeditada a que sus destinatarios declarasen o acreditaran contar con medios económicos suficientes, además de disponer de una adecuada cobertura sanitaria, para evitar que durante dicho período de residencia se convirtiesen en una carga para la asistencia social del Estado de acogida.

De todas formas, el salto cualitativo vino de la mano del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992. Con el Tratado de Maastricht se añadió una nueva segunda parte al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, bajo la rúbrica «Ciudadanía de la Unión», plasmándose en el Derecho originario la consideración de que todo ciudadano que posea la nacionalidad de cualquiera de los Estados miembros es también ciudadano europeo. O dicho en sentido inverso, en palabras del artículo 18.1 TCE (actual artículo 20.1 TFUE): «será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro». Por la simple circunstancia de ostentar la nacionalidad de un Estado miembro, cualquier persona obtiene la condición de ciudadano de la Unión, aunque hay que recordar que la adquisición de este nuevo estatuto jurídico para quienes ostenten tal nacionalidad -y para

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cuya consecución el Tribunal de Justicia ha venido desempeñando un papel imprescindible29- «opera en una sola dirección, pues es la nacionalidad del Estado miembro la que atribuye la ciudadanía europea, y no a la inversa»30. De hecho, los Estados continúan arrogándose la competencia sobre la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad31, aunque, como es lógico, con ciertos límites32. Bajo estas premisas, los ciudadanos de la Unión serán beneficiarios de una serie de derechos civiles y políticos, de entre los cuales «el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros» (artículo 18.1 TCE)33-con independencia ya de motivaciones de carácter laboral o profesional- es el que mayor repercusión jurídica y práctica ha venido teniendo34.

Aunque indirectamente, el Tratado de Amsterdam también propició un paso adelante hacia la consecución de una verdadera libertad de circulación de personas, y en orden a la plena realización del artículo 14 TCE (actual artículo 26 TFUE), según el cual «el mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de... personas... estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado»35. Se trata de la «comunitarización» del acervo de Schengen, cuya razón de ser se dirigía precisamente a la creación de un espacio de libre circulación entre los Estados signatarios, mediante la eliminación de los controles a las personas en sus fronteras interiores y el reforzamiento de éstos en sus fronteras exteriores. Pues bien, esta transferencia al Derecho comunitario de las normas y acuerdos adoptados por los miembros del espacio Schengen se produjo en virtud de un

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protocolo del Tratado de Amsterdam. La progresiva consecución de «un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia» iba a quedar consignada como uno de los objetivos de la Unión, según el artículo 2 TUE (actual artículo 3 TUE). Y en congruencia con ello, se introdujo un nuevo Título IV en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea36, donde se encomendaba al Consejo a adoptar -entre otras- «medidas destinadas a garantizar la libre circulación de personas de conformidad con el artículo 14 [TCE]»37, empezando por aquellas que asegurasen la «ausencia de controles sobre las personas en el cruce de las fronteras interiores, tanto de los ciudadanos de la Unión como de los nacionales de terceros países»38.

A partir de entonces, y hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el avance más importante en materia de libre circulación volvió a producirse en la esfera del Derecho derivado. Nos estamos refiriendo a la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE39. Como su propio título sugiere, esta disposición viene a refundir en un único instrumento jurídico toda la dispersión normativa que hasta el momento existía en torno al derecho de libre circulación y residencia, considerado ya «el derecho más visible ligado a la ciudadanía de la Unión»40. Y lo hace asumiendo, en buena medida, algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes recaídos sobre el tema. Tal como se reconoce en sus Considerandos iniciales, la Directiva 2004/38/CE parte de la base de que la ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano comunitario «un derecho primario e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros»41, aunque -eso sí- con las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación42.

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3. Contenido y alcance de la libre circulación tras el Tratado de Lisboa

La paulatina transformación de un espacio europeo económico en un espacio asimismo «social» ha supuesto, como acaba de exponerse, que la libre circulación haya dejado de ser un principio exclusivamente económico para convertirse hoy en una libertad de más amplio calado, reservada a los ciudadanos de la Unión por su mera condición de nacionales de un Estado miembro43y no sólo por su cualidad de trabajadores. Tanto es así que incluso se produce una inversión en los términos que permite hablar, ya con propiedad, de un derecho de libre circulación de personas. Pero es que puede decirse más: teniendo en cuenta que la prohibición de no discriminación por razón de la nacionalidad ha venido constituyendo, desde sus orígenes, el núcleo básico de la libre circulación de trabajadores, mientras que los derechos a desplazarse y residir en otro Estado miembro ostentaban un papel secundario -pero imprescindible, en cuanto que derechos instrumentales-, resulta que la referida inversión va más allá de lo puramente conceptual, desde el momento en que el derecho de desplazamiento y residencia, si referido a la ciudadanía de la Unión, se convierte «en el corazón del derecho [de libre circulación] y la prohibición de discriminación tiene un tratamiento independiente... aunque sea inconcebible sin ella»44.

Refuerza esta idea el tratamiento y la ubicación de esta libertad en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 diciembre 2000, a la que el nuevo artículo 6 TUE otorga ya -recuérdese- rango de Derecho originario. En efecto, la «libertad de circulación y de residencia», tal y como aparece rubricada en el artículo 45 de la citada Carta, puede localizarse en su Capítulo V, bajo el título «Ciudadanía», y en él se establece literalmente que «todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros». Tratándose como se trata del único precepto de la Carta de los Derechos Fundamentales donde se explicita el derecho de libre circulación, resulta aún más llamativa la parquedad, si no tibieza, con que aparece formulado el artículo 15, sobre «libertad profesional y derecho a trabajar», pues su apartado 2 se limita a disponer que «todo ciudadano de la Unión tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro», sin que pueda encontrarse en él la más mínima alusión a la prohibi

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ción de discriminación por razón de nacionalidad45.

Aun con todo lo que acaba de decirse, y por más que la libre circulación de trabajadores stricto sensu parezca quedar relegada o subsumida -en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea- frente a la más amplia libertad de circulación de ciudadanos, lo cierto es que, de entre todos ellos, resulta que el ciudadano-agente económico sigue conservando un protagonismo de primer orden y, por consiguiente, también la libre circulación de trabajadores46. Y buena prueba de ello es: 1) la sustantividad propia y el tratamiento independiente de este derecho en el Tratado de Funcionamiento, cuyo artículo 45 (antiguo artículo 39 TCE) se mantiene inalterado tras el Tratado de Lisboa; 2) la constatación, a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de que «si hay una base jurídica concreta, ligada a una actividad económica..., en la que fundar el derecho de residencia, el Tribunal no menciona el derecho político de la ciudadanía»47; y 3) la evidencia de que el derecho de libre circulación y de residencia no es, por muy incómodo que resulte de reconocer, una libertad que puedan hacer valer todos y cada uno de los ciudadanos de la Unión. Todo esto aconseja que en las páginas siguientes se trate, por un lado, y con carácter general, la libre circulación de los ciudadanos europeos que se desplacen por el territorio de la Unión por motivaciones no económicas; y por otro, con carácter más particular, la libre circulación de trabajadores, en cuanto que ciudadanos de la Unión que se desplazan por razones de trabajo. Visto, además, que ni en uno ni en otro caso puede hablarse de un derecho absoluto, el último apartado de este epígrafe versará sobre las limitaciones que restringen su ejercicio.

3.1. El derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión que se desplacen por motivos no económicos

Ya se ha dicho que el Tratado de Maastricht positivizó la idea de una ciudadanía europea, plasmándose en el Derecho originario la consideración de que toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro es también ciudadano de la Unión, tal y como se extrae del artículo 20.1 TFUE (antiguo artículo 17.1 TCE), con el importante matiz de que «la ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla»48. Como consecuencia de este nuevo estatuto jurídico para quienes ostentan la nacionalidad de un Estado miembro49, se reconoce a los ciudadanos europeos una serie de derechos que, como novedad, aparecen previamente enumerados en el artículo 20.2 TFUE. De

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todos ellos, el que más trascendencia tiene -y el que a nosotros interesa- es precisamente el derecho de libre circulación y residencia. No obstante, conviene advertir que el ejercicio de éste y otros derechos asociados a la ciudadanía de la Unión cuenta con la protección añadida que resulta de la aplicación del principio de no discriminación por razón de nacionalidad (artículo 18 TFUE, antiguo artículo 12 TCE)50. Y esto es así, sobre todo teniendo en cuenta que, tras la nueva redacción dada por el Tratado de Lisboa, la Segunda Parte del Tratado de Funcionamiento -que es justamente donde se localizan los principales derechos asociados a la ciudadanía europea- aparece ahora con el título «no discriminación y ciudadanía de la Unión».

Bajo esta premisa, y aun cuando el derecho «de circular y residir libremente en el territorio de la Unión» ya esté mencionado de forma expresa en el artículo 20.2.a) TFUE, ha de advertirse que es el artículo 21 TFUE (antiguo artículo 18 TCE) el precepto que se ocupa monográficamente de él. Téngase en cuenta que con el Tratado de Lisboa ha desaparecido por completo la exclusión competencial consignada en el antiguo artículo 18.3 TCE, por la que le quedaba vedada al Consejo la posibilidad de adoptar disposiciones relacionadas, entre otras, con los pasaportes, los documentos de identidad, los permisos de residencia o cualquier otro documento asimilado51. Pero la verdadera importancia de esta libertad estriba en la circunstancia de que está absolutamente desvinculada -desde su introducción en Maastricht- de la tradicional exigencia según la cual, para que el nacional de un Estado miembro pudiese desplazarse libremente por el territorio de la Unión, debía ser una persona económicamente activa. Las únicas restricciones a su ejercicio son las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones dictadas para su aplicación; algo sobre lo que insisten invariablemente sendos artículos 20 y 21 TFUE.

La principal disposición dictada en aplicación de los preceptos que precedieron a los vigentes artículos 20.2.a) y 21 TFUE es la Directiva 2004/38/CE, donde se designa como beneficiario del derecho de libre circulación y residencia «a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia... que le acompañen o se reúnan con él»52. Siendo así, resulta que la libertad de circulación y residencia se concreta a su vez en dos derechos distintos, aunque estrechamente conectados entre sí: a) un derecho de salida y entrada53; y b) un derecho de resi

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dencia temporal y permanente54. En cuanto al primero de los dos, la Directiva impone un requisito mínimo y razonable, pues sólo exige que el ciudadano de la Unión esté «en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos»55, sin que se le pueda reclamar la aportación de un visado ni ninguna obligación equivalente56. Supuesto que sean nacionales de terceros países, los miembros de su familia únicamente tendrán que presentar un pasaporte válido para salir del territorio de un Estado miembro, aunque el de acogida podrá requerirles un visado de entrada «de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 o, en su caso, con la legislación nacional»57. En todo caso, además, este último país puede exigir al interesado que notifique su presencia en él, dentro de «un plazo razonable y no discriminatorio»58.

La sola presentación de los documentos a que acaba de hacerse referencia es suficiente para que el ciudadano de la Unión, junto con los miembros de su familia, pueda disfrutar de un derecho de estancia de hasta tres meses en cualquier Estado miembro. Pero una vez transcurrido dicho período máximo de tres meses, siempre según lo dispuesto por la Directiva 2004/38/CE, el derecho de residencia en el referido país, si no ejerce en él una actividad retribuida, va a estar condicionado a la concurrencia de dos requisitos adicionales, cual es la prueba o declaración, en su caso, de que el ciudadano en cuestión dispone «para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes..., así como de un recurso de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado de acogida»59. Y todo ello, con el abierto propósito de impedir que durante su período de residencia pueda convertirse en una carga para la asistencia social del país de acogida60. Seguramente porque el nivel de vida en cada uno de los Estados miembros es de lo más dispar, la Directiva no especifica qué debe entenderse por «recursos suficien

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tes». Pero sí está previsto que el importe que fije cada uno de dichos países en ningún caso pueda ser superior al nivel de recursos mínimos que en ellos se tenga en cuenta para que sus nacionales puedan acceder a la asistencia social o -de no aplicarse tal criterio- al establecido para causar derecho a la pensión mínima de seguridad social61.

Todo ciudadano de la Unión que haya residido legalmente en el Estado miembro de acogida durante un período continuado de cinco años gozará de un derecho de residencia permanente en él, sin que pueda vincularse la adquisición de tal beneficio «a las condiciones previstas en el capítulo III [de la Directiva 2004/38/CE62. Quiere ello decir que esta prerrogativa únicamente está condicionada a la residencia legal e ininterrumpida en el Estado de acogida, con lo que dicho país no podrá oponer, para su denegación, la eventual insuficiencia de recursos económicos o la falta de un seguro de enfermedad63. El derecho a la residencia permanente, que se extiende a los familiares nacionales de terceros países que a su vez hayan convivido con el ciudadano en cuestión durante el mismo período continuado de tiempo, sólo se perderá «por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos»64. Por lo demás, repárese en que el requisito relativo a la continuidad de la residencia no se considerará afectado por ausencias no superiores a un total de seis meses, ni por ausencias no superiores a doce meses, cuando tales ausencias estén justificadas en «motivos importantes»65, como pueden ser el embarazo y el parto, una enfermedad grave o razones de formación académica o profesional.

3.2. El derecho de libre circulación de los ciudadanos de la Unión que se desplacen por motivos de trabajo
3.2.1. Sobre la noción de «trabajador» en el Derecho de la Unión

El Tratado de Funcionamiento mantiene la tradicional dicotomía entre las libertades reconocidas a los nacionales de los Estados miembros que se desplazan por motivos económicos. Por un lado, se contempla en él una libertad de carácter social: la libre circulación de trabajadores, para las personas que prestan sus servicios por cuenta ajena (artículos 45 a 48 TFUE, artículos 39 a 42 TCE). Y por otro, dos libertades de índole económica o empresarial que cuentan asimismo con una vertiente social: la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento, dirigidas tanto a las personas que prestan sus servicios por cuenta propia, como a las personas jurídicas (artículos 49 a 62 TFUE, antiguos artículos 43 a 55 TCE). Siendo esto así, no resulta sencillo precisar hasta qué punto los trabajadores por cuenta propia y, más en concreto, las reglas relativas a su actividad remunerada forman parte o no de la Política Social de la Unión, «por cuanto desbordan la concepción clásica y personalista que de ella se ha tenido»66, pero

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es un hecho innegable que existe una identificación casi plena con los trabajadores asalariados, a efectos precisamente del reconocimiento de derechos de carácter social, junto con los cuales aquéllos gozan -en cuanto que agentes económicos- de un estatus más privilegiado, frente al resto de ciudadanos de la Unión. Prueba de ello, como luego se verá, es la consideración conjunta que de ellos hace la Directiva 2004/38/CE, a la hora de atribuirles ciertas prerrogativas adicionales.

Pese a los continuos reclamos del Tribunal de Justicia sobre este particular67, lo cierto es que la noción de «trabajador» o la de «trabajador por cuenta ajena» continúa sin estar definida en el Tratado de Funcionamiento; cosa, por cierto, que tampoco se ha producido en el ámbito del Derecho derivado o, no al menos, en las normas que a día de hoy desarrollan el principio de la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión: el Reglamento (CEE) nº 1612/6868, la Directiva 2004/38/CE y la Directiva 2005/36/CE69. De todas formas, y como consecuencia de la incansable labor interpretativa del propio Tribunal de Justicia, se viene atribuyendo dicha consideración a «cualquier persona que i) realiza un trabajo genuino y efectivo ii) bajo la dirección de otra persona iii) por el que se le paga»70, con independencia de la modalidad contractual o de que la actividad laboral se preste en un número inferior de horas a la jornada ordinaria71, y al margen incluso de que la retribución no alcance el salario mínimo fijado en el Estado miembro de acogida72. Lo importante es que las normas que consagran esta libertad fundamental y, señaladamente, los conceptos de «trabajador» y de «actividad por cuenta ajena» -que son los que definen su campo de aplicación- «deben... interpretarse ampliamente, mientras que las excepciones y los casos de inaplicación del principio de libre circulación de los trabajadores deben interpretarse, por el contrario, con criterio restringido»73.

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Así las cosas, no extraña que el Tratado de Funcionamiento tampoco recoja hoy un concepto de «trabajador por cuenta propia». No lo hace su artículo 49 (antiguo artículo 43 TCE), donde ya se avanza que «la libertad de establecimiento comprenderá el acceso a actividades no asalariadas», ni su artículo 56 (antiguo artículo 50 TCE); si bien es cierto que este último precepto al menos contiene una aproximación al trabajo autónomo, por oposición a la actividad asalariada. Más en concreto, designa como «servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas», entre las que incluye expresamente las actividades artesanales y las actividades propias de las profesiones liberales. Por lo demás, y aunque sobre este tema nos detendremos en el último epígrafe, no está de más llamar la atención aquí acerca de una curiosidad que ha traído consigo el Tratado de Lisboa: la única mención expresa en el Tratado de Funcionamiento a los «trabajadores... por cuenta propia» se encuentra ahora, paradójicamente, en su artículo 48; precepto éste, como se sabe, que tradicionalmente ha estado -y sigue estando- ubicado en el Capítulo dedicado a la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena.

3.2.2. El contenido esencial de la libre circulación de trabajadores

Sobre la base de cuanto acaba de decirse, y en lo que al trabajador por cuenta ajena incumbe, el contenido de la libre circulación se encuentra regulado en el actual artículo 45 TFUE. Este precepto, al igual que el resto de los que integran el Capítulo I del Título IV de la Tercera Parte del Tratado de Funcionamiento, se aplica a los trabajadores «migrantes», es decir, a quienes: 1) trabajen en un Estado miembro distinto de su país de origen;

2) trabajen en su país de origen pero residan en otro Estado miembro (transfronterizos); ó

3) regresen a su país de origen tras haber ejercido el derecho a la libre circulación74. Bajo esta premisa, el apartado 2 de dicho artículo 45 consigna el núcleo esencial de esta libertad, que se sintetiza en la prohibición de toda forma de «discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Al igual que viene ocurriendo a propósito de la pugna legal frente a otras causas de discriminación -señaladamente, las que estén fundadas en el sexo de la persona trabajadora- y aunque el artículo 45.2 ya mencione con carácter general las «condiciones de trabajo», téngase en cuenta que si se hace especial hincapié en las posibles desigualdades retributivas, ello sólo puede deberse a que se trata de una materia particularmente sensible frente a los tratamientos discriminatorios75.

De todas formas, la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad, como punto neurálgico del derecho de los trabajadores nacionales de los Estados miembros a circular y emplearse libremente por el Espacio Económico Europeo, no agota su contenido en los aspectos genéricamente enumerados por el actual artículo 45.2 TFUE. El desarrollo normativo de este precepto se encuentra en la Primera Parte del Reglamento (CEE) nº 1612/68. Y de lo dispuesto en él puede extraerse que la antedicha prohibición se traduce,

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entre otros, en un derecho de los trabajadores migrantes: 1) a beneficiarse de las mismas prioridades que los nacionales del Estado miembro de acogida en el acceso a los empleos disponibles76, sin que resulten de aplicación las disposiciones legales o administrativas ni las prácticas estatales que tengan por finalidad o efecto eliminar a los nacionales de otros Estados miembros de la oferta de empleo77; 2) a ser tratados exactamente de la misma forma que los trabajadores nacionales en el ejercicio de su prestación laboral, es decir, en lo que se refiere «a las condiciones de empleo y trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera[n] quedado en situación de desempleo»78; 3) a la igualdad de trato en cuanto a la afiliación a organizaciones sindicales y al ejercicio de los derechos sindicales79; 4) a beneficiarse de las mismas ventajas fiscales y sociales que las concedidas a los trabajadores nacionales80, incluidas las ventajas en materia de alojamiento81; y 5) a la reagrupación familiar (con independencia de la nacionalidad de los miembros de la familia que estén a su cargo)82, así como a la educación de sus hijos, en las mismas condiciones que los nacionales del Estado miembro de acogida83.

Ni el artículo 45 TFUE ni el Reglamento (CEE) nº 1612/68 establecen categorización alguna sobre los tipos de discriminación por motivo de la nacionalidad sobre el trabajador que pretenda hacer valer su derecho de libre circulación, cosa que sí ocurre a propósito de las discriminaciones por razón de sexo84. Con todo, lo lógico es que esta prohibición entre en juego tanto si se trata de discriminaciones directas como indirectas. Esto mismo lo ha venido reiterando el Tribunal de Justicia, cuya doctrina sobre este concreto aspecto aparece sintetizada en el asunto O´Flynn85. En dicha resolución se advierte que la norma de igualdad de trato contemplada en el artículo 45.2 y en el citado Reglamento «prohíbe no sólo las discriminaciones manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado»86. Tanto es así, según esta misma doctrina, que «deben considerarse indirectamente discriminatorios los requisitos de Derecho nacional que, aunque se apliquen con independencia de la nacionalidad, afecten fundamentalmente... o en su mayor parte a los trabajadores migrantes... así como los requisitos indistintamente aplicables que puedan ser cumplidos más fácilmente por los trabajadores nacionales que por los trabajadores migrantes... o incluso aquellos requisitos que puedan perjudicar particularmente a los trabajadores migrantes»87.

3.2.3. El contenido instrumental de la libre circulación de trabajadores

Delimitado así el núcleo esencial de la libre circulación de trabajadores, el apartado 3 del artículo 45 TFUE enumera una serie de derechos accesorios o «instrumentales»88, inseparables del derecho a trabajar en otro Estado miembro e imprescindibles, en resu

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midas cuentas, para hacer efectiva esta libertad fundamental. A tenor de lo dispuesto en él, «la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión».

Para la efectiva realización del primero de ellos, el derecho de los nacionales de los Estados miembros de responder a ofertas efectivas de trabajo, resultaba preciso que el Parlamento Europeo y el Consejo adoptasen «medidas necesarias a fin de hacer efectiva la libre circulación», tal y como impone el vigente artículo 46 TFUE (antiguo artículo 40 TCE); entre otras, la eliminación de los procedimientos y prácticas administrativas que supongan un obstáculo para la liberalización de los movimientos de los trabajadores y, muy especialmente, la articulación de «mecanismos adecuados para poner en relación las ofertas y las demandas de empleo»89. En congruencia con esto último, el Reglamento (CEE) nº 1612/68 dedica su Segunda Parte al establecimiento de instrumentos de colaboración entre los servicios públicos de empleo de los Estados miembros, que están llamados a cooperar entre sí, y con la Comisión, para «conseguir una acción común en el campo de la compensación de las ofertas y demandas de empleo... y la colocación de trabajadores»90. Y a fin de aplicar lo dispuesto en dicha Segunda Parte, se creó, mediante Decisión (CEE) nº 569/93, de 22 octubre, el sistema EURES (European Employment Services), como instrumento clave para facilitar la movilidad dentro del mercado de trabajo europeo al servicio de aquellos trabajadores y empresarios que pretendan beneficiarse del derecho de libre circulación en el territorio de la Unión. Esta norma, posteriormente sustituida por la Decisión 2003/8/CE, de 23 diciembre 200291, ha hecho posible hoy la conexión en red entre los servicios públicos de empleo de los Estados integrantes del Espacio Económico Europeo y Suiza.

La libre circulación de trabajadores también implica, en segundo lugar, el derecho de los trabajadores a desplazarse por el territorio de la Unión para responder a dichas ofertas de trabajo, según prevé el artículo 45.3.b) TFUE. Conviene dejar sentado que mucho antes de constituir un derecho inherente a la ciudadanía europea ya era una prerrogativa reconocida a los trabajadores migrantes comunitarios. Lo que ocurre, recuérdese, es que la dispersa normativa existente hasta la fecha fue codificada y refundida en la Directiva 2004/38/CE, ampliándose ese derecho al conjunto de los ciudadanos de la Unión. Pues bien, sobre la base de que en su Capítulo II se establecen las condiciones para el ejercicio del derecho de entrada y salida de estos últimos, todo trabajador nacional de un Estado miembro (siendo ya absolutamente irrelevante el carácter asalariado o no de su prestación) que esté en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos «tendrá derecho a salir del territorio de un Estado miembro para trasladarse a otro»92, sin que se le pueda imponer un visado de salida o de entrada, ni ninguna obligación equivalente93.

Sería impensable, en tercer lugar, que la libre circulación de trabajadores no llevase aparejado un derecho de residencia, como

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reconoce el artículo 45.3.c) TFUE, y más si se tiene en cuenta que se trata de una facultad que los Tratados extienden ya al conjunto de los ciudadanos de la Unión. Ello explica que la regulación del derecho de residencia de los trabajadores sea prácticamente coincidente con la del resto de ciudadanos europeos, aunque -eso sí- con ciertos matices que confirman el estatus privilegiado de los primeros. En la Directiva 2004/38/CE se justifica esta especial deferencia, al afirmar que «conviene mantener ciertas ventajas propias de los ciudadanos de la Unión... que ejercen una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia... ya que constituyen derechos adquiridos»94. Y una de esas ventajas es que a los trabajadores, por cuenta ajena o por cuenta propia, se les aplica una presunción iuris et de iure de que -por su mera condición de tales- gozan de una suficiencia económica que les exime de la obligación de acreditar que disponen de un seguro de enfermedad y de recursos bastantes95, a los efectos de beneficiarse de un derecho de residencia por más de tres meses. Y esto significa que «en ningún caso se podrá adoptar una medida de expulsión contra [ellos]»96, salvo «por razones de orden público o seguridad pública»97. Encuadrado dentro del concepto de trabajador por cuenta ajena todo aquel que realice su actividad asalariada bajo la dirección de otra persona, en los términos antes descritos, esto también significa que el trabajador en cuestión podrá ejercitar este derecho incluso aun cuando su remuneración no alcance el salario mínimo o la prestación social mínima fijada en el Estado de acogida98.

Otra de las ventajas que confiere la Directiva 2004/38/CE enlaza directamente con el cuarto y último derecho contemplado por el artículo 45.3 TFUE: la posibilidad de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo. Nos estamos refiriendo al artículo 17 de la mencionada Directiva, en el que se refunden y actualizan las disposiciones del viejo Reglamento (CEE) nº 1251/70, de 29 junio99, y de la Directiva 75/34/CEE, de 17 diciembre. Y es que en virtud de dicho precepto todo trabajador (asalariado o no) que cese su actividad en el Estado miembro de acogida tendrá derecho a la residencia permanente antes de que finalice el período de residencia de cinco años que se exige con carácter general a los ciudadanos de la Unión, siempre que: a) tras haber residido en dicho Estado durante más de tres años continuados, haya alcanzado la edad prevista por la legislación de dicho Estado para causar derecho a una pensión de jubilación o -de tratarse de un trabajador por cuenta propia- deje de ocupar su actividad remunerada con motivo de una jubilación anticipada100; b) habiendo residido ininterrumpidamente allí durante más de dos años, el motivo de su cese venga impuesto como consecuencia de la declaración de una incapacidad permanente101; o c) después de haber trabajado y

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residido en el Estado miembro en cuestión durante al menos tres años consecutivos, continúe viviendo en él mientras presta sus servicios en otro Estado miembro, como trabajador transfronterizo102.

3.3. Limitaciones al derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión

Aun con todo cuanto se ha dicho, conviene advertir que la libre circulación de personas no es -y tampoco tiene visos de serlo en un futuro próximo, desde el momento en que puede entrar en colisión con los intereses económicos y no económicos de los Estados miembros- una libertad absoluta, un derecho público e individual del que puedan beneficiarse todos y cada uno de los ciudadanos de la Unión por el simple hecho de ostentar la nacionalidad de un Estado miembro. Ciertos límites y condicionantes continúan impidiendo tal consideración y, de alguna forma, también el trasfondo económico que esta libertad sigue arrastrando. Es sintomática a este respecto la precavida insistencia, casi defensiva, con que se continúa estableciendo que el derecho de libre circulación y residencia «se ejercerá en las condiciones y dentro de los límites definidos por los Tratados» (artículos 20 y 21 TFUE).

Por su parte, el artículo 45.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea eleva a la categoría de derecho fundamental la libre circulación de personas. Y lo hace -al menos en apariencia- sin restricción alguna, puesto que no contiene la más mínima alusión a las posibles limitaciones que puedan constreñir esta libertad. Claro que esto resulta no ser del todo cierto, habida cuenta de que dicho precepto -al igual que el resto de los que conforman su articulado- debe interpretarse a la luz de las aclaraciones que se contienen en el texto titulado «Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales»103. Pues bien, en virtud de la Explicación que se ofrece a propósito del citado artículo 45, se constata que «el derecho garantizado en el primer apartado es el que garantiza el artículo 18 del Tratado CE [actual artículo 21 TFUE]». Por eso mismo, y de conformidad con lo dispuesto a su vez por el artículo 52.2 de la propia Carta, no extraña que en la referida Explicación se advierta acerca del hecho de que el artículo 45.1 también «se aplicará en las condiciones y dentro de los límites determinados por el Tratado [de Funcionamiento]»104. Visto, sin embargo, que los artículos 20 y 21 TFUE y el artículo 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales no explicitan límite alguno a la libertad de circulación y de residencia, parece lógico que éstos sean, como mínimo105, los mismos que

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establece el artículo 45 TFUE respecto de la libre circulación de trabajadores; esto es, aquellos que vengan justificados «por razones de orden público, seguridad y salud públicas».

Las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad o salud pública están cumplidamente desarrolladas en el Capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE106. Según se extrae de su articulado, cualquier Estado miembro podrá denegar la entrada o expulsar de su territorio a un ciudadano de la Unión (trabajador o no) o a un miembro de su familia cuando concurra alguna de las aludidas razones107, sin que en ningún caso la decisión de que se trate pueda estar fundada en motivos económicos108. Por una parte, la medida deberá fundarse «exclusivamente en la conducta personal del interesado»109, y ésta tiene que «constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad»110. Quiere ello decir que: 1) no podrán adoptarse tales medidas por razones preventivas111; 2) las restricciones al derecho de libre circulación y residencia «deben basarse en una amenaza real y no pueden justificarse simplemente por un riesgo general»112; y 3) «no pueden invocarse razones ajenas a la conducta personal de un individuo»113. Por otra parte, las medidas en cuestión deberán «ajustarse al principio de proporcionalidad»114y, precisamente por eso, la Directiva limita su alcance cuando se trate de ciudadanos de la Unión que «se integraron verdaderamente en el Estado... de acogida»115, tras una residencia prolongada en él. Y así, quienes hubiesen adquirido la residencia permanente sólo podrán ser expulsados «por motivos graves de orden público o seguridad pública»116, mientras que los que hayan residido en dicho territorio por espacio de diez años únicamente podrán ser expulsados «por motivos imperiosos de seguridad pública»117.

Además de las referidas limitaciones, conviene insistir aquí en que la Directiva 2004/38/CE contiene otra importante restricción a la libre circulación de todo ciudadano europeo que se desplace por razones distintas a las de trabajo: la carencia de recursos eco

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nómicos para su subsistencia en el Estado anfitrión y la falta de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los gastos médicos, para sí mismo y para los miembros de la familia que estén a su cargo. De alguna manera, y por más comprensible que pueda resultar, la existencia de un requisito de esta naturaleza pone en evidencia que la libre circulación no ha alcanzado aún las cotas de un auténtico derecho fundamental, en cuanto libertad reconocida a los ciudadanos de la Unión por su mera condición de personas; y no, como finalmente resulta ser, un derecho conferido a aquellos individuos con capacidad productiva o con posibilidades económicas, que cuenten con recursos bastantes para vivir y para hacer frente a eventuales contingencias médicas118.

Ahora bien, sobre la base siempre de que se trata de una libertad de la que participan otros derechos conexos, es justo precisar lo que acaba de decirse, teniendo en cuenta sobre todo que la entrada y estancia en el territorio de un Estado miembro, por un período máximo de tres meses, no está condicionada en modo alguno a la acreditación de recursos económicos119. Ya se ha dicho, además, que para la obtención de la residencia permanente únicamente se exige la estancia legal e ininterrumpida en el Estado de acogida durante un período mínimo de cinco años, de manera que aquél no podrá denegar dicha residencia por motivos de insuficiencia económica120. Siendo todo ello así, en fin, resulta que la mencionada limitación únicamente debería entrar en juego121cuando el sujeto interesado pretenda beneficiarse del «derecho de residencia por más de tres meses», a que se refieren los artículos 7 a 15 de la Directiva 2004/38/CE122.

4. La incidencia del Tratado de Lisboa en materia de seguridad social

Resulta un hecho incuestionable que la eliminación de los obstáculos a la libre circulación en el Espacio Económico Europeo pasa necesariamente por la adopción de medidas encaminadas a evitar que las personas que se desplacen a otros Estados miembros puedan perder o ver mermados derechos adquiridos de seguridad social. De entre todas ellas, la medida más importante consiste en la creación de

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un sistema

, al que se refiere el artículo 48 TFUE. Dada la heterogeneidad de los sistemas nacionales de protección social, así como los desiguales intereses y la desigual disponibilidad financiera de cada uno de los veintisiete Estados miembros que hoy integran la Unión Europea, el legislador comunitario parece haber renunciado, sin embargo, a instaurar un sistema común de seguridad social y las medidas adoptadas continúan centrándose en la coordinación de las legislaciones internas123. A estas alturas, ya podemos decir que la principal norma de coordinación de las legislaciones nacionales en materia de seguridad social es, en el ámbito del Derecho derivado, el Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 abril124, junto con su norma de desarrollo, el Reglamento (CE) nº 987/2009, de 16 septiembre125. Tras cinco años de espera (que se explican porque la aplicación del primero de ellos estaba condicionada a la promulgación del segundo de los dos), uno y otro han sustituido -respectivamente- al Reglamento (CEE) nº 1408/71 y a su correspondiente norma de desarrollo, el Reglamento (CEE) nº 574/72.

Explicitada la «protección social» como uno de los objetivos de la Unión Europea (artículo 151 TFUE, antiguo artículo 136 TCE), para cuya consecución ésta «apoyará y completará la acción de los Estados miembros» en el ámbito de «la seguridad social y la protección social de los trabajadores» [artículo 153.1.c) TFUE, antiguo artículo 137.1.c) TCE], se constata ahora, en cuanto a la construcción de un sistema europeo de protección social, que no existe el menor cambio de rumbo tras el Tratado de Lisboa126. Los Estados miem

bros conservan su soberanía a la hora de «definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social» y siguen estando expresamente autorizados a «mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados» (artículo 153.4 TFUE, antiguo artículo 137.4 TCE)127. Y en lo que a ella incumbe, la Comisión «fomentará la colaboración de los Estados y facilitará la coordinación de sus acciones» (artículo 156 TFUE, antiguo artículo 140 TCE).

El precepto rector y el «soporte institucional»128de la normativa europea sobre coordinación de los sistemas de seguridad social es el artículo 48 TFUE (antiguo artículo 42 TCE), ubicado en el Capítulo I del Título IV de la Tercera Parte del Tratado de Funcionamiento, relativo a la libre circulación de trabajadores. Su redacción ha sido objeto de ligeros ajustes formales. Por un lado, se cambia la mención en solitario al Consejo por una referencia conjunta al Parlamento Europeo y al Consejo, y se habla ya del «procedimiento objetivo de verdad ambicioso y no tan complicado como a primera vista pudiera suponer, teniendo como tenemos los cuarenta años de experiencia del Código Europeo de Seguridad Social» [cfr. A. OJEDA AVILÉS, «Prólogo», en VVAA, El Futuro Europeo de la Protección Social, cit., pág. 20]. Quizás no vaya desencaminado E. ROMÁN VACA, «Una visión negativa: el Tratado de Lisboa y la normativa comunitaria de Seguridad Social o la renuncia a un Sistema Europeo de Seguridad Social», en VVAA, El Futuro Europeo de la Protección Social, cit., pág. 56, cuando apunta a «la inexistencia de una auténtica preocupación y voluntad, en el ámbito comunitario, por definir derechos sociales, reconociendo verdaderos derechos, dotados de contenido real, a nivel europeo».

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legislativo ordinario», en lugar del procedimiento de codecisión del viejo artículo 251 TCE. Por otro lado, se sustituye la referencia genérica a los «trabajadores» por otra más precisa que designa expresamente a «los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia»129. Así pues, la primera parte de dicho artículo 48 queda formulada en los siguientes términos: «El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros».

Si se habla de una primera parte es porque, al margen de los mencionados ajustes, se ha añadido al artículo 48 TFUE un segundo inciso que en modo alguno pasa desapercibido: porque a simple vista redobla la fisonomía del citado precepto y por la limitación que en él se contiene. Acaba de decirse que dicho precepto encomienda al Parlamento Europeo y al Consejo la adopción, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, de medidas sobre seguridad social que resulten necesarias para facilitar la libre circulación de trabajadores. Pues bien, este nuevo inciso otorga a los Estados miembros un cierto poder de veto frente a cualquier proyecto de acto legislativo sobre esta materia130, si consideran que la medida en cuestión «perjudica aspectos importantes de su sistema de seguridad social», o «afecta al equilibrio financiero de dicho sistema». Más en concreto, se habilita a los Estados «a solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo», para su examen. Desde ese momento, el procedimiento «quedará suspendido» por un plazo de cuatro meses, durante el cual el Consejo Europeo -previa deliberación- podrá: «a) devolver el proyecto al Consejo, poniendo fin con ello a la suspensión del procedimiento ordinario», lo que permite suponer que la tramitación del acto legislativo controvertido seguirá su curso; o bien, en una redacción un tanto confusa, «b) no se pronunciará o pedirá a la Comisión que presente una nueva propuesta. En tal caso el acto propuesto inicialmente se considerará no adoptado». Pese a que este último apartado b) contiene a su vez dos posibilidades perfectamente diferenciadas entre sí, su tratamiento conjunto induce a pensar que la no contestación del Consejo Europeo constituye una especie de «silencio positivo» ante la pretensión del Estado renuente.

En congruencia con la consecución de una auténtica ciudadanía europea, y sobre la base siempre de que el artículo 48 TFUE continúa siendo un precepto clave en materia de seguridad social, merece la pena detenerse en una novedad que tiene más trascendencia de lo que a simple vista puede parecer: la introducción de una base jurídica autónoma en el Tratado de Funcionamiento para la adopción de medidas de seguridad social que tengan por objeto garantizar, no ya la libre

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circulación de los trabajadores, sino la de cualquier ciudadano de la Unión que se desplace por motivos ajenos a la realización de una actividad laboral o profesional. Recuérdese que el Tratado de Niza había incorporado un tercer apartado al artículo 18 TCE, en el que se excluía de forma expresa la competencia del Consejo para dictar disposiciones, entre otras, «referentes a la seguridad social o a la protección social» de los ciudadanos de la Unión. Pues bien, tal y como aparece formulado ahora el actual artículo 21.3 TFUE, resulta que no sólo desaparece la referida exclusión competencial, sino que además se habilita de forma expresa al Consejo para que adopte precisamente «medidas sobre seguridad social o protección social». Eso sí, cuando la medida en cuestión se dirija a facilitar el derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la Unión, según este mismo artículo, su tramitación deberá realizarse «con arreglo a un procedimiento especial» y tal medida sólo podrá adoptarse -previa consulta al Parlamento Europeo- si existe unanimidad.

La importancia de la modificación introducida en el artículo 21.3 TFUE estriba en que, con ella, se cubre un «importante hueco que obligaba a recurrir a la cláusula de flexibilidad del antiguo artículo 308 TCE para aprobar normativa sobre estas cuestiones cuando afectara a personas que no fueran trabajadores por cuenta ajena»131. Y buena prueba de ello es la advertencia que se hace en el Reglamento (CE) nº 883/2004, a cuyo tenor «para adoptar las medidas apropiadas en el ámbito de la seguridad social para las personas distintas de los trabajadores por cuenta ajena, el Tratado no prevé más poderes de acción que los mencionados en su artículo 308 [actual artículo 352 TFUE]»132. De todas formas, y aunque es verdad que con este cambio se produce un avance cualitativo en orden a la consolidación de la ciudadanía de la Unión, también lo es que se trata de un paso medido y bien calculado, que tendrá exactamente el alcance que los Estados -todos los Estados miembros- quieran que tenga. Al incluir, como ahora se incluye en el artículo 48 TFUE, una mención explícita a «los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia», se evidencia la yuxtaposición existente entre ciudadanos de la Unión que se desplazan por motivos de trabajo y ciudadanos que se desplazan por razones de otra índole. Resulta sintomático, a este respecto, que la adopción de medidas de seguridad social tendentes a asegurar la libre circulación de los primeros siga los cauces del procedimiento legislativo ordinario, siendo suficiente una mayoría cualificada, mientras que para la articulación de medidas dirigidas a facilitar tal derecho a los segundos esté previsto un procedimiento legislativo especial, cuyo éxito se supedita al beneplácito de todos los miembros del Consejo.

Lo paradójico del asunto, en fin, es que con la introducción de una previsión de este tipo adquiera alguna virtualidad el artículo 34.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, y no al revés133. Dicho precepto -que se localiza en el Capítulo IV de la citada Carta, bajo la rúbrica «Solidaridad», y no en el Capítulo V, dedicado a la «Ciudadanía»- reconoce el derecho a prestaciones de seguridad social y a ventajas sociales a «toda persona que resida y se desplace legalmente dentro del territorio de la Unión»; siempre, eso sí, que su ejercicio se lleve a cabo «de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales». Y aun cuando en él se atribuye expresamente este derecho «a toda persona», su correspondiente Explicación aclara que el mencionado artícu

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lo 34.2 se basa en ciertos preceptos de la Carta Social Europea134y de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores135, precisando además que «refleja las normas dimanantes del Reglamento (CEE) nº 1408/71 y del Reglamento (CEE) nº 1612/68»; normas, todas ellas, establecidas fundamentalmente a favor de los trabajadores. Ahora bien, teniendo en cuenta: 1) la reciente sustitución del primero de los Reglamentos que acaban de citarse por el Reglamento (CE) nº 883/2004, cuyo ámbito de aplicación personal se extiende más allá de los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia; 2) la facultad que atribuye el artículo 21.3 TFUE al Consejo para adoptar medidas relativas a la seguridad social o a la protección social de los ciudadanos de la Unión; y 3) el rango de Derecho originario que ahora ostenta la citada Carta; habida cuenta de todo ello, puede concluirse que dicho artículo 34.2 se erige asimismo en base jurídica con sustantividad propia, directamente invocable por los nacionales de los Estados miembros que pretendan hacer valer derechos de seguridad social -presentes y futuros- con ocasión de su desplazamiento y residencia por el territorio de la Unión.

[1] En la doctrina iuslaboralista, entre otros muchos, J.Mª. GALIANA MORENO, «Política de empleo», en A. MON TOYA MELGAR, J.Mª. GALIANA MORENO y A.V. SEMPERE NAVA RRO, Instituciones de Derecho social europeo, Tecnos (Madrid, 1988), pág. 70; L.E. DE LA VILLA GIL, «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 32 (2001), pág. 13; y J. GARATE CASTRO, Transformaciones en las normas sociales de la Unión Europea, Editorial Universitaria Ramón Areces (Madrid, 2010), pág. 7.

[2] De hecho, la libre circulación de trabajadores «ha desempeñado en la práctica histórica el papel de núcleo central en torno al que se ha formado el estatus del ciudadano en la Europa comunitaria» [cfr. A. MARTIN VAL VERDE, «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», Actualidad Laboral, vol. 2004-II, pág. 2289].

[3] Cfr. tercer párrafo de la Introducción del Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 10 diciembre 2008, sobre La aplicación de la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2008) 840 final]. Aunque desde otro punto de vista, la recentísima Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 13 julio 2010, titulada Reafirmación de la libre circulación de trabajadores: derechos y avances importantes [COM(2010) 373 final] -y cuya publicación aparece en el momento de cerrarse el presente trabajo- señala asimismo que «la libre circulación no sólo contribuye a lograr un mercado único, sino que además tiene una dimensión social importante» (cfr. el párrafo segundo de su Introducción).

[4] De las que da buena cuenta J.Mª. MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, núm. 97 (2008), págs. 9 y ss.

[5] Véase la versión readaptada que se publica en el DOUE C 83, de 30 marzo 2010.

[6] Cfr. L.E. DE LA VILLA GIL, «La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», cit., pág. 21.

[7] Se trata de Polonia y del Reino Unido, que finalmente lograron exenciones a la Carta, tal y como queda asegurado en el Protocolo núm. 30 TFUE, cuyo artículo 1.2 establece claramente que «nada de lo dispuesto en el título IV de la Carta crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que... [estos Estados] hayan contemplado dichos derechos en su legislación nacional». En el último momento, y por sorpresa, la República Checa condicionó la ratificación del Tratado de Lisboa a la obtención de las mismas garantías otorgadas a Polonia y al Reino Unido, consiguiendo finalmente idénticas exenciones a la Carta, junto con la promesa por parte de los Estados miembros de que «en el momento de la celebración del próximo Tratado de Adhesión y de conformidad con sus respectivos requisitos constitucionales, anexarán el correspondiente Protocolo... al Tratado de la Unión Europea y al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea» (cfr. las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Bruselas, de 29 y 30 octubre 2009, accesibles en http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/doc s/pressdata/es/ec/110907.pdf). Sobre este «peaje» que se ha debido pagar a cambio de que la Carta ostente el mismo valor jurídico que los Tratados, críticamente, A. MANGAS MARTIN, «El compromiso con los derechos fundamentales», en A. MANGAS MARTIN (Directora), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, Fundación BBVA (Bilbao, 2008), págs. 66 a 68.

[8] Cfr. apartado 34 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 2 abril 2009, sobre Problemas y perspectivas de la ciudadanía europea [DOUE C 137, de 27 mayo)].

[9] En congruencia con las modificaciones horizontales indicadas en el apartado c) del artículo 2.A.2) del Tratado de Lisboa.

[10] Con ello, «se hace más visible la cotitularidad de este último del poder legislativo» [cfr. J.Mª. MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», cit., pág. 12].

[11] Cfr. el párrafo tercero del apartado 1 de la Comunicación de la Comisión, de 11 diciembre 2002, sobre La libre circulación de trabajadores: La plena realización de sus ventajas y sus posibilidades [COM(2002) 694 final].

[12] Utilizando la comparación, verdaderamente gráfica, que realiza A. MARTIN VALVERDE, «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», cit., pág. 2290.

[13] Y que se extiende a los nacionales de los tres siguientes países miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), en virtud del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 1992: Noruega, Islandia y Liechtenstein.

[14] En congruencia asimismo con las modificaciones horizontales consignadas en los apartados a) y c) del artículo 2.A.2) del Tratado de Lisboa.

[15] Sobre este particular procedimiento, y las fases en que se diversifica, véase J. GARCÍA MURCIA, «Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el Tratado de Lisboa», en VVAA, El Futuro Europeo de la Protección Social, Laborum (Murcia, 2010), págs. 35 a 37.

[16] Cfr. A. MARTÍN VALVERDE, «Los derechos de los trabajadores en el ordenamiento comunitario: del Tratado de Roma a la Constitución Europea», cit., pág. 2290.

[17] Más concretamente, y sobre la base de que dichos preceptos aparecen recogidos bajo el rótulo común «trabajadores»: 1) según el artículo 48 TCEE, «la circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad quedará asegurada, a más tardar, a final del período transitorio»; 2) el artículo 50 TCEE establecía que «a partir de la entrada en vigor del presente Tratado, el Consejo... adoptará... las medidas necesarias a fin de hacer progresivamente efectiva la libre circulación de los trabajadores»; y 3) a tenor del artículo 51 TCEE, «el Consejo adoptará, en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores». Repárese, además, en que el principio de la libre circulación de los trabajadores aparecía asimismo recogido en el artículo 69 TCECA y en el artículo 96 TCEEA.

[18] Sin ir más lejos, «su propia denominación [inicial] es ya expresiva de su primordial finalidad económica: Comunidad «económica», «mercado común»» [crf. A. MONTOYA MELGAR, «Armonización de políticas y derechos sociales», en A. MONTOYA MELGAR, J.Mª. GALIANA MORENO y A.V. SEMPERE NAVARRO, Instituciones de Derecho social europeo, cit., pág. 14].

[19] Cfr. G. MOLINER TAMBORERO, «La libertad de circulación de trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia», Revista de Treball, núm. 18 (1992), pág. 28.

[20] DOCE L 257, de 19 octubre. A su vez, precedieron a esta norma el Reglamento nº 15, de 16 agosto 1961 (DOCE 57, de 26 agosto), y el Reglamento nº 38/64/CEE, de 25 marzo (DOCE 62, de 17 abril).

[21] Tras las modificaciones operadas por los Reglamentos (CEE) nº 312/76, de 9 febrero (DOCE L 39, de 14 febrero), y nº 2434/92, de 27 julio (DOCE L 245, de 26 agosto); y la última, por la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril (DO L 158, de 30 abril). Además, se adoptó un nutrido número de disposiciones de Derecho derivado, entre otras: Reglamento (CEE) nº 1251/70, de 29 junio, relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo (DOCE L 142, de 30 junio); Directiva 64/221/CEE, de 25 febrero, sobre coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamientos y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (DOCE L 56, de 4 abril); Directiva 68/360/CEE, de 15 octubre, sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DOCE L 257, de 19 octubre); Directiva 72/194/CEE, de 18 mayo, por la que se amplía a los trabajadores que ejercen el derecho a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, el campo de aplicación de la Directiva 64/221/CEE, de 25 febrero (DOCE L 121, de 26 mayo); Directiva 73/148/CEE, de 21 mayo, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios (DOCE L 172, de 28 junio); y Directiva 75/34/CEE, de 17 diciembre 1974, sobre el derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en el territorio de otro Estado miembro después de haber ejercido una actividad por cuenta propia (DOCE L 14, de 20 enero 1975).

[22] Véase la versión refundida que de ambos textos ofrece el Reglamento (CE) nº 118/97, de 2 diciembre 1996 (DOCE L 28, de 30 enero). Y anteriormente, por el Reglamento nº 3, de 25 septiembre 1958 (DOCE 30, de 16 diciembre), y por el Reglamento nº 4, de 3 diciembre 1958 (ibid.), con los que «se inaugura... el ejercicio de las competencias normativas de la ahora Unión en desarrollo de la materia social» [cfr. J. GARATE CASTRO, Transformaciones en las normas sociales de la Unión Europea, cit., pág. 15].

[23] Acerca de todo ello, en profundidad, véase I. LIRO LA DELGADO, Libre circulación de personas y Unión Europea, 1ª edición, Civitas (Madrid, 1994), págs. 70 a 76.

[24] DOCE L 180, de 13 julio.

[25] Ibídem.

[26] Ibídem.

[27] Ibídem.

[28] Cfr. A. MANGAS MARTÍN, «Libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE: una aproximación a las dificultades de la movilidad», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 204 (1999), pág. 15.

[29] Seguramente, porque «en este campo el Tribunal ha gozado de una mayor libertad de acción, al no existir en el mismo grandes intereses económicos ni presiones proteccionistas estatales» [cfr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La libre circulación de personas en el ámbito de la CEE», Relaciones Laborales, vol. 1986-II, pág. 11]. A este respecto, cfr. F. DURÁN LÓPEZ, Libertad de circulación y de establecimiento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE, La Ley (Madrid, 1986), pág. 18, entreviendo ya entonces que «los desarrollos jurisprudenciales, sobre todo en materia de libre circulación de las personas, han ido progresivamente ampliando el «horizonte» de esa libre circulación, han permitido «conquistas» sustanciales y están en la base, muy probablemente, de los planteamientos de una «ciudadanía europea», con reconocimiento de derechos civiles y políticos y entre ellos, el derecho de libre desplazamiento por el territorio comunitario y de libre elección de residencia en el mismo».

[30] Cfr. D. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, «A vueltas con la ciudadanía europea y la jurisprudencia expansiva del Tribunal de Justicia», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 26 (2008), pág. 218.

[31] Véase J.Mª. MIRANDA BOTO, Las competencias de la Comunidad Europea en materia social, Thomson- Aranzadi (Cizur Menor, 2009), pág. 382.

[32] En la STJCE de 7 julio 2002, asunto C-369/90 (Micheletti y otros), el Tribunal de Justicia consideró que «no corresponde... a la legislación de un Estado miembro limitar los efectos de la atribución de la nacionalidad de otro Estado miembro [el señor Micheletti tenía doble nacionalidad, argentina e italiana] exigiendo requisitos adicionales para reconocer dicha nacionalidad en orden al ejercicio de las libertades fundamentales previstas en el Tratado», ya que «admitir tal posibilidad supondría que el ámbito de aplicación personal de las normas comunitarias... podría variar de un Estado miembro a otro».

[33] El cual se complementaba, como ahora, con el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones europeas y municipales del lugar de residencia [artículo 8B TCE, actual artículo 22 TFUE], con el derecho a la protección diplomática y consular allí donde el Estado del que se es nacional no esté representado [artículo 8C TCE, actual artículo 23 TFUE] y con el derecho de petición ante el Parlamento Europeo y de recurso al Defensor del Pueblo [artículo 8D TCE, actual artículo 24 TFUE].

[34] Poniendo de relieve cómo la institución de la ciudadanía ha servido no sólo para confirmar la existencia de un nuevo estatuto jurídico para los nacionales de los Estados miembros, sino también para que se haya producido «la ampliación del ámbito de aplicación del Derecho comunitario en el terreno de la libre circulación de personas», cfr. D. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, «A vueltas con la ciudadanía europea y la jurisprudencia expansiva del Tribunal de Justicia», cit., pág. 214.

[35] Adviértase que este precepto fue introducido en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, por el artículo 13 del Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el 17 febrero 1986.

[36] Bajo la rúbrica «visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas» [actualmente, Título V de la Tercera Parte del Tratado de Funcionamiento, rotulado «espacio de libertad, seguridad y justicia»].

[37] Cfr. el apartado a) de su artículo 61 (actual artículo 67 TFUE).

[38] Cfr. su artículo 62.1 [actual artículo 77.1.a) TFUE]. Y así, «lo mismo que la libre circulación de trabajadores ha conducido a la libre circulación de personas, la creación de un espacio común de libertad de movimientos va a facilitar la circulación de quienes, procediendo de terceros países, acceden al territorio comunitario en condiciones legales o protegidas» [cfr. J. GARCÍA MURCIA, «La política comunitaria de inmigración en la Constitución Europea», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 57 (2005), pág. 223].

[39] Cit. supra, nota 21. La transposición de esta norma a nuestro ordenamiento jurídico se debe al Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, relativo a la entrada, libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 febrero), que deroga el Real Decreto 178/2003, de 14 febrero.

[40] Véase el Tercer Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 5 abril 2006, sobre la aplicación de las Directivas 93/96/CE, 90/364/CEE y 90/365/CEE [COM/2006/0156 final].

[41] Cfr. apartado 1 de sus Considerandos iniciales.

[42] Limitaciones, a fin de cuentas, que «se basan en la idea de que el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión puede estar subordinado a los intereses legítimos de los Estados miembros» [cfr. STJCE de 17 septiembre 2002 (asunto Baumbast y R.)], lo que no impide que dichas condiciones y limitaciones se apliquen «de conformidad con los principios generales de [la Unión]..., en particular, el principio de proporcionalidad» (ibid.).

[43] Y es que, «mientras Europa opera de este modo ad intra es otro el rostro con el que se manifiesta ad extra: los movimientos migratorios que tienen su origen en países no comunitarios... son tratados desde una perspectiva completamente diferente, justamente por medio del juego de la aplicación del principio de desigualdad de trato» [cfr. M.I. RAMOS QUINTANA, «Inmigración y globalización económica: ¿un lugar para el Derecho del Trabajo?», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 63 (2006), pág. 20]. Al respecto, es clave la STEDH de 7 agosto 1996 (C. contra Belgica), donde «el Tribunal estima que semejante trato preferencial [respecto de los nacionales de terceros países que residan en el territorio de la Unión] descansa en una justificación objetiva y razonable, desde el momento en que los Estados miembros de la Unión Europea forman un ordenamiento jurídico específico, habiendo instaurado por añadidura una ciudadanía propia», por lo que dicho trato desigual no puede considerarse discriminatorio. Cuestión distinta es que el Tratado de Funcionamiento prevea -dentro ya de la política común de inmigración- el establecimiento de «medidas que definan los derechos de los nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro, con inclusión de las condiciones que rigen la libertad de circulación y residencia en los demás Estados miembros» (artículo 79 TFUE, antiguo artículo 63.3 y 4 TCE). Al respecto, véase la Directiva 2009/50/CE, de 25 mayo, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo (DOUE L 155, de 18 junio) y el artículo 45.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

[44] El razonamiento y el entrecomillado son de J.Mª. MIRANDA BOTO, Las competencias de la Comunidad Europea en materia social, cit., pág. 385.

[45] De forma genérica, esta interdicción aparece contenida en el artículo 21.2 de la propia Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a cuyo tenor «se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados».

[46] Al fin y al cabo, «la libre circulación de trabajadores ha sido, es y seguirá siendo absolutamente fundamental en la constitución y desarrollo de las 'comunidades europeas' hasta el punto que, por su defensa, se han sacrificado normalmente otros valores de amplia trascendencia social» [cfr. L.E. DE LA VILLA GIL, «La promoción y defensa del principio de libre circulación en la Unión Europea», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 12 (1998), pág. 223].

[47] Cfr. A. MANGAS MARTÍN, «Artículo 45. Libertad de circulación y de residencia», en A. MANGAS MARTÍN (Directora), Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Comentario artículo por artículo, cit., pág. 724.

[48] La ciudadanía de la Unión «elimina, al menos de hecho y en buena medida de derecho, la categoría jurídica de extranjero referida a un nacional de un Estado miembro; en la vida diaria ha penetrado la noción de ciudadano comunitario para designar a quienes no siendo nacionales del Estado de residencia tampoco son extranjeros» (ibid., pág. 726).

[49] Y que se hace extensivo a los suizos, en virtud del Acuerdo de 21 junio 1999, entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, sobre la libre circulación de personas (DO L 114, de 30 abril).

[50] Así pues, los ciudadanos de la Unión Europea «pueden invocar el derecho... a circular y residir libremente en el territorio de un Estado miembro... sin ser objeto de discriminación directa o indirecta» [cfr. STJCE de 13 abril 2010, asunto C-73/08 (Nicolas Bressol)]. Sirviéndose de la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia relativa a la prohibición de discriminación contra trabajadores, esta misma sentencia aclara -ya con carácter general- que «a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido, una disposición de Derecho nacional debe considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por su propia naturaleza, pueda afectar más a los nacionales de otros Estados miembros que a los propios nacionales e implique por consiguiente el riesgo de perjudicar, en particular, a los primeros».

[51] Recuérdese que el Tratado de Niza había incorporado un nuevo apartado 3 al artículo 18 TCE, por el que se limitaban expresamente las competencias del Consejo sobre las mencionadas materias. De hecho, una de las novedades contenidas en la malograda Constitución Europea consistía precisamente en devolver las competencias a la Unión sobre estos ámbitos anteriormente excluidos en Niza (véase artículo III-9.2 del Proyecto de Constitución Europea).

[52] Véase su artículo 3.1. Por supuesto, si los miembros de la familia ostentan la nacionalidad de un Estado miembro y, por tanto, la condición de ciudadanos de la Unión, el derecho de libre circulación y residencia «les corresponde por derecho propio» [cfr. A. MANGAS MAR TÍN, «Artículo 45. Libertad de circulación y de residencia», cit., pág. 727]. Delimitando qué personas tendrán la consideración de «miembro de la familia», véase el artículo 2 de la Directiva 2004/38/CE.

[53] Véase su Capítulo II.

[54] Véanse sus Capítulos III y IV, respectivamente.

[55] Cfr. sus artículos 4.1 y 5.1.

[56] En cualquier caso, no está de más advertir acerca del Protocolo núm. 20 TFUE, sobre la aplicación de determinados preceptos del Tratado de Funcionamiento al Reino Unido, y a cuya virtud dicho Estado se reserva el derecho a ejercer en sus fronteras los controles que pudiera considerar necesarios a los efectos de: a) verificar el derecho de entrada de ciudadanos de Estados miembros o de las personas a su cargo; y b) decidir si concede a otras personas el permiso de entrar en su territorio, quedando constancia expresa de que «nada [de lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento]... o en el Tratado de la Unión Europea o en cualquier medida adoptada en virtud de los mismos menoscabará el derecho del Reino Unido a adoptar o a ejercer dichos controles» (cfr. su artículo 1).

[57] Cfr. su artículo 5.2. Repárese en que el precepto se refiere al Reglamento (CE) nº 539/2001, de 15 marzo, por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación (DOCE L 81, de 21 marzo). De todas formas, como ha tenido ocasión de advertir la STJCE de 31 enero 2006, asunto C-503/03 (Comisión contra España), en cuanto miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, los nacionales de Estados terceros tienen «derecho... de obtener un visado [de entrada]». De hecho, precisamente «esto los distingue de otros nacionales de países terceros, que no tienen tal derecho», según precisa el apartado 2.2.1 de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 2 julio 2009, titulada Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2009) 313 final)].

[58] Cfr. su artículo 5.5.

[59] Cfr. su artículo 7.

[60] Véase su artículo 7.1.b). Nada dice su artículo 14 acerca de qué debe entenderse por una «carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro», limitándose a precisar -con carácter de mínimos- que el simple recurso a dicha asistencia «no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión», con lo que su interpretación parece quedar en manos de la libre discrecionalidad del Estado de acogida. Lo corrobora la STJCE de 7 septiembre 2004, asunto C-456/02 (Trojani), al afirmar que el Estado en cuestión «está plenamente facultado para considerar que un nacional de otro Estado miembro que ha recurrido a la asistencia social ya no cumple los requisitos a los que se halla sujeto su derecho de residencia». En este sentido, véase también la STJCE de 21 septiembre 1999, asunto C-378/97 (Wijsenbeek).

[61] Véase su artículo 4.8. Lo importante es que el interesado pueda probar que dispone de recursos bastantes y, en resumidas cuentas, que no se va a convertir en una carga para el Estado miembro de acogida, siendo irrelevante que tales recursos económicos sean propios o de un miembro de su familia [STJCE de 19 octubre 2004, asunto C-200/2002 (Zhu y Chen)], incluso aun cuando no medie vínculo jurídico alguno entre aquél y la persona que le vaya a proporcionar la preceptiva cobertura económica [STJCE de 23 marzo 2006, asunto C-408/03 (Comisión contra Bélgica)].

[62] Cfr. el inciso segundo de su artículo 16.1.

[63] Según se afirma en el apartado 2.3.2 de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 2 julio 2009 (cit. supra, nota 57), «cualquier seguro privado o público, contratado en el Estado miembro de acogida o en otra parte, es en principio aceptable, siempre que proporcione una cobertura completa y no suponga una carga para las finanzas públicas del Estado miembro de acogida».

[64] Cfr. su artículo 16.4.

[65] Cfr. su artículo 16.3.

[66] Cfr. J.Mª. MIRANDA BOTO, Las competencias de la Comunidad Europea en materia social, cit., pág. 170.

[67] Véase J.Mª. MIRANDA BOTO, «Breves notas sobre la posición de los trabajadores por cuenta propia frente al Derecho social comunitario», en Actas XII Jornadas Luso- Hispano-Brasileñas de Derecho del Trabajo, Netbiblo (A Coruña, 2007), pág. 118.

[68] Adviértase que se han iniciado los trámites para la codificación de dicho Reglamento y de sus actos modificativos, como lo prueba la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, de 5 mayo 2010 [COM(2010)204 final]. De todas formas, en su Exposición de Motivos se aclara que la mencionada propuesta «respeta en su totalidad el contenido de los textos codificados y se limita... a reagruparlos realizando en ellos únicamente las modificaciones formales que la propia operación de codificación requiere» (cfr. su apartado 4).

[69] DOUE L 255, de 30 septiembre.

[70] Así aparece definida en el apartado 2.1 de la Comunicación de la Comisión de 11 diciembre 2002 (cit. supra, nota 11), y también -precisando el alcance de cada una de sus notas definitorias- en el apartado 1.1 de su reciente Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, del 13 julio 2010 (cit. supra, nota 3). Véase STJCE de 23 marzo 2004, asunto C 138/02 (Francis Collins), según la cual «la característica de la relación laboral radica en la circunstancia de que una persona realice, durante un cierto tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución».

[71] En la STJCE de 13 julio 1989, asunto 171/88 (Rinner-Kühn), se concluyó la oposición al ordenamiento comunitario de cierta disposición alemana que permitía a los empresarios mantener una diferencia de retribución global entre dos categorías de trabajadores: quienes trabajaban un número mínimo de horas por semana o mes y aquellos otros que, prestando la misma actividad, no cumplían dicho mínimo.

[72] Ya la STJCE de 3 junio 1986, asunto 139/85 (Kempf), consideró que no podía excluirse de los beneficios de la libre circulación «a una persona que ejerza una actividad por cuenta ajena real y efectiva a tiempo parcial por el simple hecho de que se trate de completar la remuneración percibida por dicha actividad, inferior al mínimo necesario de subsistencia, con otros medios lícitos de vida».

[73] Ibid. Acerca de la noción amplia de trabajador que ha venido manejando el Tribunal de Justicia, tanto desde una perspectiva laboral como de seguridad social, véase C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, «El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comunitario», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 37 (2002), pág. 55 y ss.

[74] Con todo, téngase en cuenta que el ámbito de aplicación de dicho artículo 45 TFUE se extiende a los miembros de la familia del trabajador, a las personas que busquen un empleo y a quienes mantengan la condición de trabajador, una vez haya finalizada su relación laboral, por alguna de las causas previstas en el artículo 7.3 de la Directiva 2004/38/CE. Sobre todo ello, véanse los apartados 1.2 y 2 de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 13 julio 2010 (cit. supra, nota 3).

[75] Véase I. BALLESTER PASTOR y M. MIÑARRO YANINI, «El derecho a la libre circulación de trabajadores en la Constitución Europea», Revista de Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 57 (2005), pág. 249.

[76] Véase su artículo 1.2.

[77] Véase su artículo 3.1.

[78] Véase su artículo 7.1.

[79] Véase su artículo 8.

[80] Véase su artículo 7.2.

[81] Véase su artículo 9. Como también incluye toda «prestación de naturaleza financiera destinada a facilitar el acceso al empleo en el mercado laboral de un Estado miembro» [cfr. STJCE de 4 junio 2009, asuntos acumulados C-22/08 y C-23/08 (Vatsouras y otros)].

[82] Véase su artículo 10.

[83] Véase su artículo 12.

[84] Véase artículo 2.1 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 julio 2006 (DOUE L 204, de 26 julio).

[85] STJCE de 23 mayo 1996, asunto C-237/94.

[86] Cfr. su parágrafo 17.

[87] Cfr. su parágrafo 18.

[88] En la expresión que utiliza F. DURÁN LÓPEZ, Libertad de circulación y de establecimiento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE, cit., pág. 25.

[89] Cfr. artículo 46.d) TFUE [antiguo artículo 40.d) TCE]. Tarea, lógicamente, de la que se ocupan ciertos órganos especializados. Al respecto, véase J. GARATE CAS TRO, Transformaciones en las normas sociales de la Unión Europea, cit., págs. 18 a 20.

[90] Cfr. el párrafo segundo de su artículo 13.1.

[91] DOCE L núm. 5, de 10 enero.

[92] Cfr. su artículo 4.1.

[93] Véase supra, nota 56, en relación con el Protocolo núm. 20 TFUE.

[94] Véase el apartado 19 de sus Considerandos iniciales.

[95] Véase su artículo 7.1.a), en relación con su artículo 7.3, según el cual, aquél mantendrá la consideración de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, a estos concretos efectos: a) si sufre una incapacidad temporal; b) si, habiendo quedado en paro involuntario, está inscrito en el correspondiente servicio público de empleo; o c) si está siguiendo una formación relacionada con su empleo anterior.

[96] Cfr. su artículo 14.4.

[97] Así lo matiza el apartado 16 in fine de sus Considerandos iniciales.

[98] Repárese, además, en que los miembros de la familia del ciudadano de la Unión (trabajador o no) que se beneficien del derecho de residencia temporal o permanente tendrán derecho a su vez -y con independencia de su nacionalidad- a trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida, según se desprende del artículo 23 de la misma Directiva.

[99] Precisando cómo, aunque formalmente la Directiva 2004/38/CE no deroga el citado Reglamento, sí «lo hace de «facto»», cfr. J. GARATE CASTRO, Transformaciones en las normas sociales de la Unión Europea, cit., pág. 21.

[100] Véase su apartado 1.a).

[101] Véase su apartado 1.b). Incluso puede no exigirse período mínimo de residencia alguno, si la incapacidad deriva de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, según este mismo apartado.

[102] Véase su apartado 1.c). Sobre todas estas ventajas se ha pronunciado la Comisión en su Informe al Parlamento Europeo y al Consejo, de 10 diciembre 2008 (cit. supra, nota 3), afirmando que «la conservación del estatuto de trabajador no sólo repercute en el derecho de residencia, sino que también confiere una protección adicional contra la expulsión, la posibilidad de adquirir el derecho de residencia permanente en condiciones favorables y un derecho ilimitado de igualdad de trato» (cfr. su apartado 3.4.1).

[103] En la versión que se publica en DOUE C 303, de 14 diciembre 2007. De todas formas, tal y como se reconoce en la Introducción de dichas «Explicaciones», éstas «no tienen por sí mismas valor jurídico» (cfr. su párrafo Único), aunque «constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta» (ibid.). Desde luego, «son algo más que una guía práctica en la aplicación judicial para desentrañar cada sencillo precepto de la Carta» [cfr. A. MANGAS MAR TÍN, «El compromiso con los derechos fundamentales», cit., pág. 69].

[104] Véase su párrafo primero. Por eso mismo, Mª.A. BALLESTER PASTOR, «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de derechos fundamentales y en el Tratado de Lisboa», Actualidad Laboral, vol. 2009-II, pág. 1755, afirma que existe un reconocimiento rotundo de los derechos fundamentales tan sólo en apariencia, desde el momento en que éste «queda matizad[o] por dos factores de contención: las explicaciones de la Carta y sus claúsulas horizontales».

[105] No puede ignorarse la jurisprudencia según la cual «las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado únicamente pueden justificarse si reúnen cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo» [cfr. STJCE de 1 febrero 2001, asunto C-108/96 (Dennis Mac Quen y otros)].

[106] Que sustituye en esta materia a la Directiva 64/221/CEE, de 25 febrero, sobre coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de circulación y residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública (DOCE L 56, de 4 abril).

[107] Los Estados miembros «son libres para determinar los requisitos de orden público y seguridad pública de conformidad con sus necesidades, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de un período a otro», como se indica en el apartado 3.1 de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 2 julio 2009 (cit. supra, nota 57). Según ésta, «se interpreta que la seguridad pública cubre tanto la seguridad interna como externa en el sentido de proteger la integridad del territorio de un Estado miembro y sus instituciones», mientras que «se interpreta que el orden público consiste en impedir que se altere el orden social» (ibid.).

[108] Véase su artículo 27.1.

[109] Cfr. el párrafo primero de su artículo 27.2.

[110] Ibid., párrafo segundo.

[111] Ibid. En este sentido, ya la STJCE de 26 febrero 1975, asunto 67/74 (Bonsignore), concluyó que resultaba contraria al Derecho comunitario cualquier medida de expulsión que estuviese justificada en razones de prevención general.

[112] Cfr. apartado 3.2 de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 2 julio 2007 (cit. supra, nota 57).

[113] Ibid.

[114] Cfr. su artículo 27.2.

[115] Cfr. el apartado 23 de sus Considerandos iniciales.

[116] Cfr. el apartado 3.8.1 del Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 10 diciembre 2008 (cit. supra, nota 3).

[117] Ibid.

[118] Como con todo rigor ha hecho notar A. MANGAS MARTÍN, «Libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE: una aproximación a las dificultades de la movilidad», cit., pág. 15, «aunque resultaría inaceptable para un Estado de Derecho, en la UE el ejercicio de un derecho fundamental, reconocido en la Carta constitucional que son los Tratados, tiene un contenido o alcance notoriamente inferior al de ciudadano-agente económico y se supedita, en la normativa... de menor rango a dicha Carta, a la prueba discrecionalmente -cuando no arbitrariamente- apreciada por la administración policial de unos medios económicos y una cobertura sanitaria».

[119] De todas formas, la Directiva blinda los intereses estatales, al prever de forma expresa que «durante los primeros tres meses de residencia... el Estado miembro de acogida no estará obligado a conceder el derecho a prestaciones de asistencia social» (cfr. su artículo 24.2).

[120] Véase el último inciso de su artículo 16.1.

[121] Siempre, claro está, que los Estados miembros así lo impongan. En España, sin embargo, el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero (cit. supra, nota 39), no exige tal condición para poder beneficiarse de un derecho de residencia superior a tres meses. Únicamente se requiere que los interesados soliciten «personalmente ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros» (cfr. su artículo 7.1).

[122] Además, según la STJCE de 23 febrero 2010, asunto C-310/08 (London Borough of Harrow), sobre la base de que el artículo 12 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 permite reconocer a los hijos de una persona que haya trabajado en un Estado miembro, en relación con su derecho de acceso a la enseñanza, «un derecho de residencia autónomo», aquéllos -y el progenitor que tenga su custodia- pueden invocar el derecho de residencia en ese mismo Estado, basándose exclusivamente en lo dispuesto en dicho precepto, «sin que tal derecho esté supeditado al requisito de que dispongan de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en dicho Estado», a que se refiere la Directiva 2004/38/CE.

[123] Para un estudio en profundidad del Derecho europeo de coordinación, resulta imprescindible el trabajo de D. CARRASCOSA BERMEJO, La Coordinación Comunitaria de la Seguridad Social. Ley aplicable y vejez en el Reglamento 1408/71, CES (Madrid, 2004), especialmente, págs. 23 a 106.

[124] DOUE L 166, de 30 abril.

[125] DOUE L 284, de 30 octubre.

[126] Ciertamente, «el haber avanzado un poco más en el sentido de la protección uniforme hubiera sido un

[127] Véase la STJCE de 15 junio 2010, asunto C 211/08 (Comisión contra España), considerando «indiscutible que el Derecho de la Unión no restringe la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de seguridad social y que, a falta de una armonización a escala de la Unión Europea, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos que confieren derecho a las prestaciones en materia de seguridad social».

[128] Cfr. J. GARCÍA MURCIA, «Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el Tratado de Lisboa», cit., pág. 30.

[129] La virtualidad de esta modificación es que con ella se solventa una laguna que hasta ahora «obligaba al recurso a la cláusula de flexibilidad para regular los desplazamientos de los trabajadores autónomos, como había sucedido con ocasión del Reglamento (CEE) nº 1390/8» [cfr. J.Mª. MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», cit., pág. 23]. De esta forma, según este mismo autor, «se ganará en precisión técnica y se facilitará el procedimiento, al pasar esta materia al procedimiento legislativo ordinario y a la votación por mayoría cualificada» (ibid).

[130] Sobre el carácter «político» de este nuevo inciso, véase J.Mª. MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», cit., págs. 23 y 24. En el mismo sentido, véase también J. GARCÍA MURCIA, «Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y el Tratado de Lisboa», cit., pág. 38.

[131] Cfr. J.Mª. MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», cit., pág. 22.

[132] Cfr. el apartado 2 de sus Considerandos iniciales.

[133] Con razón, Mª.A. BALLESTER PASTOR, «Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de derechos fundamentales y en el Tratado de Lisboa», cit., pág. 1762, clasifica este precepto entre aquellos que contienen «derechos sociales condicionados».

[134] Más concretamente, en el apartado 4 de su artículo 12 y en el apartado 4 de su artículo 13.

[135] Se refiere aquí al punto 2 de la citada Carta.