Cinco regulaciones para una misma realidad: la protección de datos en las comunicaciones electrónicas

Autor:Daniel Terrón Santos
Cargo:Área de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho. Universidad de Salamanca
Páginas:47-62
 
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Cinco regulaciones para una misma realidad: la protección de datos en las comunicaciones electrónicas*

1. INTRODUCCIÓN: LA SITUACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LA COMUNIDAD EUROPEA Y EN ESPAÑA

Libertad y seguridad son dos conceptos cada vez mas interrelacionados en la sociedad actual, hasta el extremo que no se puede hablar de uno sin hacer referencia a la necesaria presencia del otro, son complementarios. Disponer de libertad en las comunicaciones electrónicas, en concreto en cuanto hace referencia a la libre disposición por parte de los particulares de sus propios datos o al secreto de las comunicaciones, ambos son caballos de batalla de la privacidad, implica la presencia de los mecanismos precisos para salvaguardar el intercambio de información, dejando siempre a la voluntad de las partes el conocimiento de la misma, evitando la injerencia no deseada de terceras personas ajenas a la comunicación.

Para alcanzar esta situación ideal tradicionalmente se ha recurrido a la regulación básica sobre protección de datos1, sin embargo, el desarrollo de las infraestructuras y servicios de telecomunicaciones han hecho necesaria desarrollar una regulación específica, en cuanto que debe ser más técnica como consecuencia de los propios medios empleados actualmente en las comunicaciones.

La convergencia de sectores tradicionalmente separados como son los medios de comunicación y las tecnologías de la información, ha supuesto que todos los servicios y redes de transmisión de los mismos deban estar sometidos a un único marco regulador. Esta afirmación no es ni mucho menos gratuita. La Directiva 2002/ 21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas2, plasma esta circunstancia en la realidad jurídica con la elaboración de este marco regulador del que la propia Directiva forma parte3. De igual modo, la distinta normativa nacional se ha hecho eco del fenómeno convergente4.

Al objeto de complementar este nuevo marco regulador comunitario, se aprobó con posterioridad la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre privacidad y comunicaciones electrónicas)5, instando a los Estados miembros a garantizar los derechos y libertades de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y, en particular, su derecho a la intimidad, de forma que los datos personales puedan circular libremente en la Comunidad, pero de forma segura.

Sin embargo, en España, pese a reconocerse la existencia de un fenómeno convergente6, se ha mantenido la tradicional separación entre la regulación de los servicios de la sociedad de la información y la del resto de servicios que integran las telecomunicaciones7.

Este hecho, provoca que tanto la Ley General de Telecomunicaciones como la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico contengan disposiciones específicas referentes a la protección de datos en los servicios que cada una de ellas se encarga de regular.

2. LA REGULACIÓN DE LA TRANSMISIÓN Y LA REGULACIÓN DE LOS CONTENIDOS UNA SEPARACIÓN TAN NECESARIA COMO CONFLICTIVA

Como acabamos de señalar, las disposiciones comunitarias abogan por la convergencia de sectores. Ahora bien, la normativa comunitaria igualmente señala la necesidad de separar la regulación de la transmisión de la regulación de los contenidos de los servicios prestados a través de las redes de telecomunicaciones utilizando servicios de telecomunicaciones, como puedan ser determinados contenidos de la radiodifusión, servicios financieros o de servicios de la sociedad de la información8.

Esta exigencia plantea, al menos para el caso de España, ciertos problemas. La Ley General de Telecomunicaciones aprobada en 2003, tiene como objetivo regular la transmisión de las señales y los servicios que permiten dicha transmisión y que se engloban en el amplio concepto que son las telecomunicaciones9, en tanto que la LSSI hace lo propio con los servicios de la sociedad de la información, en concreto con el comercio electrónico. Si la pregunta es evidente ¿podrían la LGTe o la LSSI regular algún aspecto referente a los contenidos de los servicios que reglamentan, incluidas aquellas cuestiones relativas a la protección de datos?, la respuesta no lo es menos: no.

La separación de la regulación de servicios y contenidos exige para estos últimos una normativa específica. Sobre todo en el caso de los contenidos difundidos a través de medios audiovisuales, que constituyen gran parte del régimen de los medios de comunicación social, se antoja imprescindible una regulación hasta la fecha inexistente10, que, entre otras materias, establezca un régimen que garantice la protección de datos en unos medios que se caracterizan por ser transmitidos en un solo sentido de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios.

3. DOS REGÍMENES DISTINTOS: LA PROTECCIÓN DE DATOS Y EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

A pesar de tratarse de conceptos íntimamente relacionados, dentro del concepto secreto de las comunicaciones bien pudiera incluirse como un apartado específico la protección de datos, lo cierto es que ambos precisan de regulaciones distintas y especializadas que hagan frente a sus propias peculiaridades. De ahí que las distintas disposiciones normativas, comunitarias o nacionales, procedan a dedicar apartados concretos a regular una y otra materia.

La amplitud que prima facie ofrece el concepto de secreto de las comunicaciones, no oculta que nos encontramos ante una realidad que tiene una vertiente mucho más pormenorizada: la confidencialidad de las comunicaciones. La violación de la seguridad de las redes atañe al secreto de las comunicaciones, en particular, hace referencia a la escucha, grabación, almacenamiento u otros tipos de intervención o vigilancia de las comunicaciones, siendo preciso que se prohíban tales prácticas, salvo que medie autorización para realizarlas en aras de salvaguardar un bien jurídico superior: la seguridad nacional (entendida como seguridad del Estado), la defensa, la seguridad pública, o la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos.

Por su parte el tratamiento de los datos, ya sean de tráfico o de localización distintos de los de tráfico, responde a unas necesidades distintas, ya que los datos es preciso utilizarlos, por el propio proveedor del servicio de comunicación, a efectos de la facturación de los abonados y los pagos de las interconexiones, pudiendo extender su uso para la promoción comercial de servicios de comunicaciones electrónicas o para la prestación de servicios con valor añadido11.

4. LA REGULACIÓN COMUNITARIA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS EN LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

La protección de las personas en relación al tratamiento de sus datos de carácter personal no se rige únicamente por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Directiva protección de datos)12.

El desarrollo de las redes públicas de comunicación, hace preciso que se deban elaborar disposiciones legales, reglamentarias y técnicas específicas con el fin de garantizar la salvaguarda de los derechos y libertades fundamentales de las personas físicas, así como de los intereses legítimos de las personas jurídicas, haciendo particular referencia al problema que supone el incremento de la capacidad de almacenamiento y tratamiento informático de datos relativos a abonados y usuarios.

Armonizar las disposiciones legales, reglamentarias y técnicas adoptadas por los Estados miembros para proteger los datos personales, la intimidad y los intereses legítimos de las personas jurídicas en el sector de las comunicaciones electrónicas, es un objetivo prioritario que es necesario alcanzar si se quiere lograr un mercado interior de las comunicaciones electrónicas de conformidad con el artículo 14 del Tratado. En todo caso,...

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