Cinco. Se modifica el artículo 781

Autor:Jesús Flores Rodríguez
Páginas:997-1008
 
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Cinco. Se modifica el artículo 781, que queda redactado como sigue:

«Artículo 781. Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.

  1. Los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así. El Secretario Judicial, con suspensión del expediente, otorgará el plazo de quince días para la presentación de la demanda, para cuyo conocimiento será competente el mismo Tribunal.

  2. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado, el Secretario Judicial dictará decreto dando por finalizado el trámite y alzando la suspensión del expediente de adopción, que continuará tramitándose de conformidad con lo establecido en la legislación de jurisdicción voluntaria. El decreto será recurrible directamente en revisión ante el Tribunal. Firme dicha resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.

  3. Presentada la demanda dentro de plazo, el Secretario Judicial dictará decreto declarando contencioso el expediente de adopción y acordará la tramitación de la demanda presentada en el mismo procedimiento, como pieza separada, con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Una vez firme la resolución que se dicte en la pieza separada sobre la necesidad del asentimiento de los progenitores del adoptando, el Secretario Judicial acordará la citación ante el Juez de las personas indicadas en el artículo 177 del Código Civil que deban prestar el consentimiento o el asentimiento a la adopción así como ser oídos, y que todavía no lo hayan hecho, debiendo resolver a continuación sobre la adopción.

Las citaciones se efectuaran de conformidad con las normas establecidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria para tales supuestos.

El auto que ponga fin al procedimiento será susceptible de recurso de apelación, que tendrá efectos suspensivos.

El testimonio de la resolución firme en la que se acuerde la adopción se remitirá al Registro Civil, para que se practique su inscripción.»

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COMENTARIO

Jesús Flores Rodríguez

Profesor titular de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos

I Introduccion. alcance de la modificación

La filiación por adopción se constituye por resolución judicial dictada en un expediente de jurisdicción voluntaria -declarado contencioso o no- cuya regulación se encuentra en la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Si durante la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria no se suscita oposición el expediente mantendrá tal naturaleza. Sin embargo, si se suscitase oposición, en este caso por los progenitores al entender que resulta necesario su asentimiento en contra de lo que ha decidido el juez en el expediente, la regulación allí contenida deberá ser completada con la prevista en el artículo 781 LEC.

El procedimiento de jurisdicción voluntaria perderá tal condición, se convertirá en un proceso contencioso y el procedimiento previsto en el artículo 781 LEC -realmente un incidente a tal proceso contencioso- se tramitará como pieza separada del mismo.

II Objeto y naturaleza del procedimiento
1. Objeto del procedimiento incidental

Como apuntábamos, partimos de una situación en la que se está tramitando un expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de un menor. Para la válida constitución de la adopción han de consentir en la misma, asentir o simplemente ser oídos una serie de personas. En concreto, el artículo 177.2 CC establece que "Deberán asentir a la adopción: [...] 2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil...". Por su parte, el artículo 177.3 CC establece que deberán ser oídos, entre otros "los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción".

El asentimiento de los padres puede haberse prestado con anterioridad ante la Entidad Pública o en documento público. Por tanto se prescindirá de este trámite en el expediente judicial, salvo que hubieran transcurrido seis meses desde que se prestó. En otro caso, en el expediente de jurisdicción vo-

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luntaria se citara a los progenitores en los supuestos en que sea necesario su asentimiento o su audiencia. La citación contendrá las justificaciones oportunas de por qué son citados para asentir o simplemente para ser oídos. El asentimiento, cuando es necesario, se constituye en presupuesto necesario de la adopción. Su negativa a la misma determina que esta no pueda constituirse, a diferencia de la audiencia que, con independencia de cuál sea su sentido, no es determinante para la constitución o no de la adopción.

El progenitor, cualquiera de ellos o ambos conjunta o separadamente que, por conocimiento extraprocesal o a causa de la citación para ser oído en el expediente, entienda que sí debe asentir en la adopción, podrá ponerlo en conocimiento del tribunal que esté conocimiento del expediente, pretendiendo "que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción". Éste y no otro es el objeto de este procedimiento, debiendo rechazarse toda pretensión distinta que se pretenda por esta vía. En concreto, el debate versará sobre alguno de los siguientes extremos que serán los que determinen la necesidad o no de asentimiento: 1) Si el hijo que va a ser adoptado se halla emancipado;

2) que los progenitores están privados o no de la patria potestad por sentencia firme; 3) que sin estar privados de la patria potestad se encuentran en causa legal para tal privación; 4) la existencia de una situación de imposibilidad de los progenitores para prestar el consentimiento; y 5) que los progenitores tienen suspendida la patria potestad si hubieran transcurridos dos años desde la notificación de la situación de desamparo, sin oposición a la misma o, si hubo oposición que hubiera sido desestimada. Todos estos supuestos son en su mayoría objetivos o cuasi objetivos constatables fácilmente mediante la práctica de prueba documental (aportación de documentos públicos como testimonios de resoluciones judiciales y certificaciones del Registro Civil), siendo el supuesto que ofrece más posibilidades de discusión y, en consecuencia, más necesitado de prueba, el de estar los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, sin que ésta hubiera sido suspendida o hubiesen sido privados de ella.

2. Naturaleza

Se trata de un incidente que surge inicialmente en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria que, precisamente por la oposición formulada, determina que este expediente se transforme en...

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