Comentario: La difícil existencia de la figura del Trade tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la nueva Ley de Jurisdicción Social. (Comentario a la sts de 12 de julio de 2011)

Autor:Juan López Gandia
Cargo:Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad Politécnica de Valencia
Páginas:171-184
 
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1. El Estatuto del trabajador Autónomo La nueva figura de los trades

Como ya es sobradamente conocido, tras un largo proceso de negociación se aprobó el Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 20/2007), una norma que pretende reconocer una serie de derechos a estos trabajadores de manera similar a como se hizo en su día con los trabajadores por cuenta ajena1. Tal norma ha sido desarrollada por el RD 197/2009, de 23 de febrero2y por la Ley 32/2010 que regula la prestación de cese de actividad, a su vez desarrollada por el RD 1148/2011.

Una de las principales novedades del Estatuto del Autónomo ha consistido en reconocer la existencia de unos trabajadores autónomos "especiales", los económicamente dependientes (Trades), que son aquellos que, pese a trabajar con cierta autonomía a la hora de organizar su trabajo, se mueven en el área de una empresa para la que trabajan y de la que perciben la mayoría de sus rentas.

En primer lugar, se exigen los mismos requisitos que al trabajador autónomo común para estar incluido en el ámbito del Estatuto del Trabajador Autónomo. Es decir, ha de ser una persona física, ha de realizar una actividad a título lucrativo de forma habitual personal y directa, para un cliente, sea persona física o persona jurídica de manera continuada.

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Para ser Trade, el trabajador autónomo, además de los requisitos que se acaban de mencionar, debe reunir de forma simultánea otras condiciones que recuerdan en parte los requisitos mencionados por la jurisprudencia para que estemos en presencia de un verdadero autónomo y no de una cesión ilegal. El Estatuto del Autónomo, en su Exposición de Motivos manifiesta expresamente su preocupación por el hecho de que la figura del Trade pudiera ser utilizada indebidamente para extralaborizar ciertas situaciones laborales. El propio legislador parte de la posible utilización fraudulenta del Trade y de la utilización del trabajo autónomo como vía de fuga del derecho del trabajo3. Sin embargo, ha afirmado, contundentemente, que "la dependencia económica que la ley reconoce al trabajador autónomo no debe llevar al equívoco: se trata de un trabajador autónomo y esa dependencia económica en ningún caso debe implicar dependencia organizativa, ni ajenidad". La relación, pues, entre el Trade y la empresa-cliente no puede encuadrarse en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ni constituye, tampoco, una relación laboral especial, y ello implica que no exista una laboralización de la nueva figura laboral, de modo que las cuestiones litigiosas propias del contrato civil o mercantil celebrado entre el Trade y su cliente van a estar estrechamente ligadas a la propia naturaleza de la figura de aquel, de tal forma que las pretensiones atinentes al contrato siempre van a estar relacionadas con el "hecho de si el Trade es realmente económico dependiente o no, según se cumpla o no con los requisitos establecidos en la Ley".

Sin embargo, si bien puede afirmarse esto respecto de los Trades en general, la ausencia de ajenidad y de dependencia, no puede decirse lo mismo respecto de algunas figuras como los transportistas y los agentes comerciales, no sólo porque respecto de ellos rigen reglas especiales, sino también porque determinadas previsiones contempladas en el propio Estatuto del Autónomo sólo cobran sentido si hay una cierta dependencia, como las relativas al tiempo de trabajo. Lo que se explica por el hecho de que estos dos colectivos en su día fueron trabajadores por cuenta ajena, con contrato de trabajo, pero que tras las reformas laborales de 1992-1994 quedaron extramuros de la protección laboral y su relación pasó a ser mercantil. Así en caso de agentes comerciales a partir de 1992 con la regulación del contrato de agencia y en el caso de transportistas tras la reforma laboral de 1994. De ahí las especialidades que el propio Estatuto del Autónomo contempla para estas figuras cuando sean Trades dada su impregnación laboral heredada de haber estado históricamente dentro del área tutelada del derecho del trabajo, por aparecer las notas de la dependencia y de la ajenidad, trasmutadas ahora en "autonomía jurídica".

La LETA, con el reconocimiento de la figura del Trade, intenta otorgarles una cierta protección en materias que han sido las tradicionales de los trabajadores (tiempo de

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trabajo, vacaciones, indemnización en caso de despido, jurisdicción social, acuerdos de interés profesional, etc.), pero sin que dejen de ser trabajadores autónomos. Y deben ser ellos mismos los que sigan cotizando a la Seguridad Social, incluso con una mayor protección y, por tanto, con un mayor coste en caso de los riesgos profesionales hasta tanto al menos se aplique la Ley 27/2011 que extiende la protección a todos los autónomos de manera obligatoria. No se optó porque volvieran a la casa común laboral. El Estatuto del Trabajador Autónomo no vino a crear una realidad que no existiera antes, sino a reconocerla y para ello estableció una serie de derechos y especialmente que las controversias que surgieran entre los Trades y las empresas se sometieran a la jurisdicción social, que es mucho más favorable para los trabajadores y todo ello desde la consideración de que en esta singular relación la posición preeminente de la empresa cliente puede romper la igualdad, que debe regir la contratación civil o mercantil. Se pretende de este modo y manera atenuar una situación inicial de desigualdad procesal, en aras de establecer una igualdad real, con la finalidad de equilibrar la mejor situación que una de las partes podría de otro modo ostentar (STC 125/1999, de 24 de julio) 4.

Los requisitos comunes exigidos para ser Trade, por tanto, se mueven en la línea de reforzar la consideración de que se trate de verdaderos autónomos y de que no se confundan con supuestos de contratas que pueden rozar la idea del falso autónomo y de la cesión ilegal. Y de ahí la exigencia de que no ejecuten su actividad de forma indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, salvo en el caso de transportistas5, y de que dispongan de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente y desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente y percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquellas (salvo en el caso de agentes comerciales).

Hay, además, otro requisito que puede dificultar la condición de Trade: no ejercer su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho (art. 11.3). Este requisito no es exigible a los transportistas que hayan constituido una cooperativa de servicios, pues pueden ser Trades siempre que el contrato con el cliente lo lleven a cabo los propios transpor-

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tistas individualmente y no la cooperativa que hayan constituido, por ejemplo, para la obtención de la tarjeta de transporte o la búsqueda de clientes.

Cuando se utilice la forma societaria serán de aplicación las normas propias de la forma societaria elegida y, en su caso, la Ley 2/2007 de 15 de marzo, sobre sociedades profesionales. En este sentido la disposición adicional 8ª del RD 197/2009 cuando hace referencia a profesionales en régimen societario innecesariamente declara, que no se aplican a la relación contractual entre profesionales que ejerzan la profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho, las especificaciones del contrato del Trade ya que están excluidos expresamente de tal condición por el art. 11 apartado 3 de la LETA. No obstante, el Real Decreto mencionado en su disposición adicional 8ª sí que permite que en ciertos casos, cuando trabajen para otros clientes, pueden ser Trade respecto de los mismos, si reúnen los demás requisitos, interpretando que la exclusión de la condición de Trade sólo se produce respecto de la sociedad o persona jurídica en la que está inserto6.

Dados los requisitos exigidos para ser Trades y los nuevos derechos reconocidos por el Estatuto del Autónomo a los mismos, la forma societaria cooperativa de trabajo, sea por cuenta ajena o autónomo, vuelve a jugar un papel importante como forma jurídica utilizada no ya para la fuga del derecho del trabajo, sino ahora también para la nueva regulación "paralaboral" del Estatuto del Autónomo, al menos en lo que se refiere a los Trades comunes. Podemos encontrarnos con un proceso similar al que se ha producido en el caso de la utilización de la forma cooperativa como descentralización productiva para evitar la aplicación del Derecho del Trabajo7, esto es, a la creación de Cooperativas de trabajo asociado espurias, por autónomos, con la única finalidad de evitar el régimen jurídico de la LETA y normas de desarrollo sobre los Trades.

Finalmente, el requisito que ha ejercido más influencia de momento sobre la "huida" de los clientes de la figura del Trade, al afectar a su propia existencia como tal y que

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se ha reforzado por el reglamento de desarrollo de la LETA y en normas posteriores, es la comunicación al cliente de la condición de Trade y la aceptación por éste. Este requisito plantea numerosos problemas interpretativos y aplicativos. Hay que constatar ya que al no establecerse una presunción de Trade similar a la de la existencia del contrato de trabajo puede ocurrir que la negativa...

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