Ciencia del derecho penal y escuelas penales

AutorAntonio García Pablos de Molina
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Penal y Director del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense
Páginas595-650

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1. El método y la ciencia del derecho penal
1.1. Derecho Penal y Ciencia del Derecho Penal

Tradicionalmente1, viene utilizándose la rúbrica: “Derecho Penal” con una doble acepción: como conjunto de “normas” que constituyen el ordenamiento punitivo y como disciplina científica que tiene por objeto el estudio sistemático de dicho ordenamiento. Tal vez puedan evitarse equívocos, sin embargo, si se utiliza el término: “Derecho Penal” en el primer caso, y el de Ciencia del Derecho Penal, en el segundo. Derecho Penal será el conjunto de normas, cuya naturaleza, estructura y función se han analizado en páginas anteriores. Ciencia del Derecho Penal, la disciplina que tiene por objeto el estudio del ordenamiento penal positivo. La Ciencia del Derecho Penal persigue el conocimiento, interpretación, sistematización y crítica del Derecho Positivo, contemplando las normas no ya desde el punto de vista de su estructura formal externa, sino también el contenido y fines que las mismas pretenden alcanzar. Porque el ordenamiento jurídico penal –objeto de la Ciencia del Derecho Penal– regula fenómenos sociales y persigue fines determinados2.

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1.2. El carácter científico de la actividad jurídica

Con ello, se responde afirmativamente a un problema suscitado por el positivismo: el de la cuestionada naturaleza “científica” de la actividad jurídica. Como es sabido, v. KIRSCHMANN negaba la posibilidad de que el ordenamiento jurídico pudiera suministrar el objeto de una actividad científica: bastan tres palabras innovadoras del legislador –decía v. KIRSCHMANN– para que bibliotecas enteras se conviertan en papel inservible3. Invocaba el autor, en defensa de su tesis, la mutabilidad y contingencia de la materia y la presunta incompatibilidad de la misma con la idea obsesiva del “progreso”4. Y ello es lógico, porque el positivismo destierra de la actividad científica todo lo no experimentable, todo lo que queda fuera del campo de la observación: todo lo que no puede ser “pesado, medido o contado”. La actividad científica, para von KIRSCHMANN, requiere de un objeto inmutable, lo que sucede con las ciencias de la naturaleza, pero no con las jurídicas.

“La tierra –afirma en un conocido pasaje5– sigue girando alrededor del Sol, como hace mil años; los árboles crecen y los animales viven como en tiempos de Plinio. Por consiguiente, aunque el descubrimiento de las leyes de su naturaleza y su poder haya requerido largos esfuerzos, tales leyes son, por lo menos, tan verdaderas para la actualidad como para tiempos pasados, y seguirán siéndolo para siempre. Muy otra es la situación de las ciencias jurídicas. Cuando ésta, tras largos años de esfuerzo, ha logrado encontrar el concepto verdadero, la ley de una institución, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado. La ciencia llega siempre tarde, en relación con la evolución progresiva, no puede nunca alcanzar la actualidad. Se parece al viajero en el desierto: divisa lejos opulentos jardines; ondulantes lagos; camina todo el día, y a la noche están todavía tan lejanos de él como por la mañana”.

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1.2.1. Tesis de V KIRSCHMANN

Esta movilidad y contingencia del objeto de la “jurisprudencia” determinaría, a juicio de von KIRSCHMANN, su incapacidad para colaborar al “progreso”; fé en el progreso, por cierto, característica del positivismo, que se explica fácilmente por razones históricas. Porque es el siglo de la experimentación y del maquinismo, de la industrialización. A un descubrimiento sigue otro. CLAUDE BERNARD sienta las bases de la Fisiología Experimental. VIRCHOW impulsa los estudios de Anatomía Patológica con su teoría celular; PASTEUR demuestra la existencia de los microorganismos. AMPERE y FARADAY revolucionan la Física Electrónica, y DALTON y GAY-LUSSAC la Química, con la exposición de la doctrina atómica. La aplicación de estos descubrimientos al ámbito técnico e industrial produjo el consiguiente progreso en las comunicaciones, salud, bienestar de la Humanidad, hasta entonces desconocidos6. Pero dicho progreso parecía –a los ojos de la época– chocar con el panorama desolador de las disciplinas jurídicas.
V. KIRSCHMANN se refiere a ello, también, expresamente: “La Jurispru dencia desde la época de BACON ha permanecido, por lo menos, estacionaria. Sus reglas, sus conceptos, no han encontrado desde entonces expresiones más agudas. No hay en ella menos controversias, sino más. Incluso allí donde la investigación más paciente creía haber llegado por fín a un resultado seguro e inconmovible, apenas transcurre una década sin que vuelva a iniciarse la discusión desde un principio”7.

Como es sabido, se impone en una primera etapa el concepto positivista de “ciencia”, de forma que procura aproximarse la actividad jurídica a las ciencias “naturales”. Y, para fundamentar el carácter “científico” de tal actividad, trata de apoyarse la misma en “hechos” o “datos” indubitados, experimentables. Por ello, se concibe el Dere cho, primero, como “hecho psicológico”, como lo hiciera BIERLING. Después, como un hecho “social”, como es el caso de la teoría sociológica de EHRLICH. O bien, como intentara KELSEN, se hace del Derecho un objeto puramente ideal8.

La influencia del positivismo científico en la metodología penal fue aún más drástica que en la teoría general del Derecho; y, más aún en la contemplación causal empírica de la Escuela Positiva italiana (contemplación psicobiológica o social) que en la moderada “moderna escuela” de v. LISZT.

1.2.2. Del positivismo científico al positivismo jurídico

En un segundo momento, sin embargo, el positivismo científico se convierte en positivismo jurídico. El cambio implica una sustitución del “objeto”. Se busca, entonces, en los conceptos jurídicos aquellos datos o hechos inmutables que constituirían la base de la actividad científica. La Escuela Histórica y la Codificación influyen, decisivamente, en Alema nia para que se opere dicha transformación9.

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Como afirma COING10, “desde el punto de vista histórico, el más impresionante intento de construir por este método la jurisprudencia es la Ciencia Alemana del Derecho del siglo XIX. Su modelo es la matemática. Su objetivo es el desarrollo del Derecho positivo hasta conseguir un sistema lógico cerrado de conceptos. La unidad de todo el sistema se encuentra en esta conexión lógica y no en la valoración moral”.

BINDING, en Alemania, y ROCCO, en Italia, son sus figuras más señeras.

1.2.3. El neokantismo

El tercer momento decisivo lo constituye el neokantismo, que afirmará el carácter “científico” de la actividad jurídica. Pero no a través de la aproximación de ésta a las ciencias naturales, sino marcando su autonomía: precisamente, diferenciándola de las ciencias naturales. Para ello se resaltará el objeto específico, función y método particular que reclamarían las denominadas ciencias “espirituales” o “culturales”: ciencias distintas de...

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