Cibercrimen: particularidades en su investigación y enjuiciamiento

Autor:Dra. María Concepción Rayón Ballesteros/José Antonio Gómez Hernández
Cargo:Universidad Complutense de Madrid/Abogado y Socio Director de Azertia Abogados
Páginas:209-233
RESUMEN

Recorrido general sobre el cibercrimen, desde la perspectiva de la investigación y persecución junto con sus principales especialidades. Palabras clave: Nuevas Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), ciberdelincuencia, cibercrimen, delincuencia organizada, investigación, enjuiciamiento

 
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I La ciberdelincuencia y la dificultad de su persecución

El desarrollo de Internet y de las nuevas tecnologías asociadas a la red relacionadas con la información y las comunicaciones hacen del ciberespacio un nuevo lugar para la perpetración de distintos ataques a bienes jurídicos tan importantes como la intimidad, el honor, la propiedad, la libertad sexual y hasta la integridad física y la vida. Aunque la mayoría de las conductas no son, en esencia, algo nuevo en sí mismas la extraordinaria particularidad del medio con el que se cometen, o sobre el que actúan, confiere a estas conductas una especial configuración que obliga a romper los esquemas clásicos para su investigación y enjuiciamiento.

Afortunadamente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal han evolucionado para enfrentarse a ese nuevo cauce de ejecución delictiva que se desarrolla en un ámbito virtual y tecnológico, diferente al modelo tradicional de criminalidad física, individual e interpersonal, ya que cuestiona los axiomas vigentes.

Precisamente por esto consideramos de interés realizar en este artículo una especial referencia, desde el punto de vista procesal, a las más importantes particularidades que ofrece la investigación y enjuiciamiento de estas conductas delictivas comprendidas bajo el término cibercrimen.

Se entiende por “ciberdelito”1o “cibercrimen” cualquier infracción punible, ya sea delito o falta, en el que se involucra un equipo informático o Internet y en el que el ordenador, teléfono, televisión, reproductor de audio o vídeo o dispositivo electrónico, en general, puede ser usado para la comisión del delito o puede ser objeto del mismo delito.

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Es evidente que para hacer frente a esta forma de delincuencia se precisa realizar un enfoque supranacional, con unidades policiales de investigación especializadas y dotadas de los medios técnicos necesarios para la efectividad de su trabajo e, igualmente, se hace preciso un enjuiciamiento rápido y especializado de este tipo de conductas.

En este sentido el Convenio sobre Ciberdelincuencia, firmado en Budapest el 23 de noviembre de 2001, supone la respuesta a la necesidad de tener medios eficaces de cooperación para la lucha contra la cibercriminalidad. Se refiere al desarrollo y la utilización, cada vez mayor, de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, así como la necesidad de aplicar una política penal común, encaminada a proteger a la sociedad frente a la este nuevo tipo de delincuencia, adoptando y armonizando una legislación adecuada en todos los países y manteniendo una política de cooperación internacional.

El Convenio contempla expresamente los delitos informáticos y define los tipos penales que han de considerarse para cada uno ellos: delitos contra la confidencialidad, la integridad, y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos, delitos relacionados con el contenido, delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y derechos afines2. Para completar la materia en 2003 se promulgó la firma del Protocolo Adicional al Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo de Europa criminalizando los actos de racismo y xenofobia relacionados con las nuevas tecnologías.

Por lo que respecta a nuestro país en concreto hay que destacar que en el Código Penal no se contempla expresamente el concepto de ciberdelito ni delito informático en ningún capítulo en concreto, sino que se definen las distintas conductas delictivas en las que interviene de alguna manera una actividad relacionada con las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones. Así se identifican como delitos informáticos aquellos en los que el nexo común alrededor del cual se producen es un ordenador o un dispositivo electrónico con conexión a Internet, bien porque el objeto sobre el que recae la conducta es el propio sistema, el programa informático o el equipo, bien porque ese sistema es utilizado como medio a través del cual se realiza la conducta delictiva o bien porque el bien jurídico protegido es la integridad de la información, la confidencialidad de la misma o los datos y los sistemas o programas informáticos3.

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La L.O. 15/2010, de 22 de junio de 2010, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal4introdujo algunos cambios en la materia de manera que en la actualidad podemos hablar de los siguientes tipos de ciberdelitos: las amenazas, los delitos de exhibicionismo y provocación sexual, los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, los delitos contra la intimidad, los delitos contra el honor, las estafas, las defraudaciones de fluido eléctrico y las defraudaciones en telecomunicaciones siempre y cuando se utilice un mecanismo para la realización de la misma, o alterando maliciosamente las indicaciones o empleando medios clandestinos, los daños, los delitos relativos a la propiedad intelectual, los delitos relativos a la propiedad industrial, los delitos relativos al mercado y a los consumidores. Hay supuestos que no se encuentran específicamente tipificados en el Código Penal sino que hay que acudir a la legislación complementaria que regula la sociedad de la información5 donde cada vez se encuentran mejor tipificadas estas infracciones: en materia de protección de datos personales, en cuestiones de la sociedad de la información y envío de correos electrónicos, etc.

Sin embargo hay que destacar que la fenomenología delictiva vinculada a las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones es cada vez más variada y abundante y que cualquier regulación queda pronto anticuada, porque sus formas de perpetración van cambiando con el tiempo adaptándose a las nuevas posibilidades que ofrece el estado de la técnica. Ciertamente la realidad delictiva siempre va por delante de la regulación legal y la correspondiente sanción punitiva de las conductas reprobables pero, en estos casos en los que intervienen las nuevas tecnologías, muchísimo más dada la rapidez del desarrollo tecnológico6, la facilidad del intercambio de la información, la comunicación

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inmediata entre lugares lejanos, la fugacidad de las acciones y la facilidad para conseguir su anonimato, la dificultad para identificar las huellas digitales, la fácil alteración de los rastros de la comisión de unos hechos, dificultad en la detección y la persecución de las conductas dañosas, el carácter transnacional de estas conductas delictivas junto con su insuficiente regulación legal y la escasa conciencia de los usuarios sobre la necesidad de mantener unas mínimas medidas preventivas de seguridad.

Efectivamente, todos estos factores facilitan la impunidad de estas conductas. Y a ello hay que añadir aspectos jurídicos tales como la problemática derivada de la determinación espacial de la ley penal, el tribunal competente o la dificultad de practicar las pruebas tradicionalmente utilizadas para identificar el rastro de la conducta delictiva.

Como hemos indicado más arriba en este breve artículo plantearemos las cuestiones más importantes relacionadas con la investigación y el enjuiciamiento de estas conductas para la efectiva persecución de las mismas. Y para empezar conviene destacar que, desde nuestro punto de vista, merecen especial consideración las particularidades que presentan estos delitos en la forma de realizar algunas de las averiguaciones relacionadas con el hecho punible y su autor y en la concreción sobre la prueba que debe desarrollarse en el juicio para conseguir convencer al juzgador sobre la certeza de los hechos y la responsabilidad del autor y, por eso, prestaremos especial atención a estas cuestiones.

Desde nuestro punto de vista hay que insistir que, igual que aprendemos a circular en un vehículo de motor o a montar en bicicleta o en barco, también todos, mayores y pequeños, tenemos que enseñar/aprender a navegar por Internet, con las debidas precauciones, para tratar con personas a las que no conocemos, para no proporcionar datos que nos coloquen en una situación vulnerable que pueda perjudicarnos7. En resumen, queda pendiente por realizar una importante labor de concienciación a todos los internautas sobre la necesidad de navegar seguros en la red y en la conveniencia de protegerse frente a posibles riesgos y ataques que son muchos y muy variados en su tipología y sus efectos.

Hay que llamar la atención sobre el hecho de que la sociedad de la información se caracteriza por la ausencia de fronteras y la inmaterialidad de la comunicación con lo que los límites temporales y espaciales no existen dificultando la detección, investigación y persecución de estas conductas.

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Y en este sentido, a efectos procesales, hay que matizar que la conducta delictiva puede tener su origen en uno o varios países y los resultados producirse en otro u otros, incluso puede resultar difícil determinar dónde se ha cometido la acción o por parte de quién. Obviamente ésto afecta a la competencia jurisdiccional, a la ley penal aplicable y al procedimiento que se tramitará para su investigación y enjuiciamiento, ya que la regla general tradicional se refiere al lugar de comisión del delito o locus comissi delicti (principio de territorialidad) contenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- En los delitos en que la acción y el resultado se produce dentro de un mismo Estado resulta aplicable la ley de ese Estado, cualquiera que sea la...

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