Cesión de datos sin consentimiento del usuario

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CESIÓN DE DATOS SIN CONSENTIMIENTO DEL USUARIO

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL DE 11 DE FEBRERO DE 2004

ANTECEDENTES DE HECHO

En la presente sentencia, la Audiencia Nacional resuelve un recurso contencioso-administrativo interpuesto por la compañía Telefónica de España, S.A., frente a una resolución de la Agencia Nacional de Protección de Datos en la que se condenaba a ésta a pagar dos multas de diez millones de pesetas y otra de cincuenta millones como consecuencia de infracción de la normativa de protección de datos.

En concreto, el Director de la Agencia consideró infracción de la Ley de Protección de Datos de carácter personal la cesión de los datos de un fichero de Telefónica, que se había creado como consecuencia de un contrato de línea telefónica firmado entre ésta y el usuario denunciante de los hechos, sin consentimiento previo del mismo y para una finalidad -la publicidad comercial- totalmente distinta de aquella para la que se habían recogido -la facturación al cliente por la prestación del servicio-.

Ante las alegaciones efectuadas por la Compañía, en el sentido de considerar que los datos que constaban en el fichero creado por ella eran de carácter profesional y, por tanto, no resultaba de aplicación la Ley Orgánica 5/1999, que tiene por objeto los datos de carácter personal, entiende la Audiencia Nacional que la protección que se deriva de esta norma se extiende no a los datos íntimos de la persona, sino a los datos personales, incluyendo aquéllos que se refieren al lugar del ejercicio de la profesión, como es el caso (no se trababa, además, de una empresa, sino de un autónomo, en concreto, un abogado). Se rechaza igualmente la justificación ofrecida por telefónica respecto al hecho de que los datos cedidos son accesibles al público, al encontrarse en la lista de colegiados del Colegio de Abogados de Madrid, por entender que, sin dejar de ser cierto en relación con la mayor parte de ellos -nombre, apellidos y domicilio profesional-, no lo es respecto del NIF.

En consecuencia, manifiesta que cualquier tipo de dato personal, entendiendo por tal aquel que identifique a la persona, sea íntimo o no, cuyo conocimiento o empleo afecte o pueda afectar a los derechos del usuario, está protegido por la Ley y desestima el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero. El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Director de la Agencia de Protección de Datos de 13 de diciembre de 2001, que impuso a la parte recurrente las siguientes sanciones:

  1. Multa de 10.000.000 de pesetas, 60.101,22 euros, por la infracción del artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la expresada Ley.

  2. Multa de 10.000.000 de pesetas, 60.101,02 euros, por la infracción del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la expresada Ley Orgánica.

  3. Multa de 50.000.000 de pesetas, 300.506 euros, por la infracción del artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999, tipificada como muy grave en el artículo 44.4.b) de la misma Ley.

Las circunstancias a tener en cuenta en el presente recurso contencioso-administrativo son, en síntesis, las siguientes. 1) El 5 de septiembre de 2000 el ahora codemandado denuncia ante la Agencia de Protección de Datos la recepción de un sobre remitido por «Telefónica Data España, S.A.», en el que se le comunica que ha sido dado de alta en el servicio «infonegocio.com» sin que el denunciante hubiera mostrado su deseo de ser cliente de este servicio. Posteriormente, el 25 de octubre de 2000 el denunciante remite carta a la recurrente para que no ceda ni trate sus datos con finalidad distinta a la del servicio de emisión y recepción de llamadas contratado. 2) La entidad recurrente y «Telefónica Data España, S.A.», suscribieron el 1 de octubre de 1999 un contrato, en virtud del cual dicha entidad designa a la recurrente como agente no exclusivo para la comercialización en el ámbito nacional de sus servicios (folios 134 a 149 del expediente administrativo). 3) En virtud del expresado contrato, en mayo de 2000 la recurrente comercializó para «Telefónica Data» el servicio «infonegocio.com» y otros servicios relativos al uso de Internet. 4) Como destinatarios de dicha campaña la recurrente utilizó su fichero denominado Sistema de Información de Telemarketing (SIM) seleccionando a los profesionales que usan Internet y que no han manifestado su deseo de no recibir publicidad. 5) Finalizada la campaña los datos fueron borrados, salvo los de aquellos que habían manifestado su interés por la campaña que fueron grabados en un fichero que la recurrente entregó a «Telefónica Data», en un total de 12.000 clientes, todos ellos profesionales o empresarios (folio 120 a 122). 6) El codemandado tenía contratado con la recurrente dos líneas telefónicas, una particular u otra profesional. 7) Este titular de los datos envió a la recurrente un burofax, el 25 de octubre de 2000, en el que manifestaba su oposición al tratamiento y cesión de datos para nuevos productos y servicios (folios 198 a 200 del expediente administrativo). 8) En la inspección de la Agencia de Protección de Datos realizada a la recurrente en diciembre de 2000 (folios 12 a 39) y en febrero de 2001 (folio 88) se constata que los datos del recurrente seguían en el fichero.

Segundo. Las cuestiones suscitadas en el presente recurso contencioso administrativo, pues sobre ellas construye la parte recurrente la pretensión anulatoria que ahora ejercita, se centran en determinar si la parte recurrente ha utilizado datos personales para finalidad incompatible con la que se recogieron; si ha mediado o no consentimiento inequívoco del titular de los datos, y, por último, si ha tenido lugar una cesión de datos personales para la realización de la campaña publicitaria del servicio «infonegocio.com». Veamos los motivos de impugnación y de oposición relativos a cada una de las multas impuestas, analizando en primer lugar conjuntamente la impugnación de las dos multas impuestas por la comisión de sendas infracciones graves y, en segundo lugar, la multa relativa a la infracción muy grave.

Las dos multas de 10.000.000 de pesetas, 60.101,22 euros, se imponen por la infracción del artículo 4.2 y del 6 de la Ley Orgánica 15/1999, tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.d) de la expresada Ley. Recordemos que el citado precepto castiga el tratamiento de datos de carácter personal con conculcación de los principios que se establecen en la expresada Ley, entre los que se encuentra, la imposibilidad de usar los datos para finalidades incompatibles con aquellas para las que se hubiera recogido (artículo 4.2) y la necesidad de contar con el consentimiento inequívoco del titular de los datos (artículo 6.1). En síntesis, la recurrente «Telefónica España, S.A.», ha utilizado los datos de tráfico y facturación de sus clientes para la promoción comercial de los servicios de otra entidad «Telefónica Data, S.A.». La entidad recurrente vuelca los datos de sus abonados al fichero SIM que tiene como finalidad llevar a cabo la promoción comercial de servicios de telecomunicaciones.

Tercero. La promoción comercial de estos servicios y productos se regula en el artículo 50 de la Ley 11/1998, de Telecomunicaciones, y 65 del Reglamento de desarrollo, aprobado por RD 1736/1998, que autoriza a tratar los datos de tráfico y facturación para la promoción comercial de sus propios servicios de telecomunicaciones siempre que el abonado haya dado su consentimiento previo. Por tanto, es necesario a) que la promoción sea de «sus propios servicios» y no los de otra sociedad anónima, y b) que medie el previo «consentimiento previo» del titular de los datos. Pues bien, en el caso examinado no se han promocionado servicios propios ni ha mediado consentimiento durante el tiempo que los datos del recurrente estuvieron en el fichero Sistema de Información de Telemarketing (SIM).

En efecto, se han tratado datos personales del denunciante y otros para seleccionar a potenciales clientes y hacer ofertas sobre productos, que no son propios que son de otra empresa, «Telefónica Data». Esta promoción se realiza en cumplimiento del contrato de agencia formalizado entre la expresada sociedad y la ahora recurrente (folios 134 a 149 del expediente administrativo), y los datos fueron recabados para la prestación de un servicio que incluye el tráfico y facturación en su tratamiento, pero no puede amparar el tratamiento para otras finalidades «incompatibles», según la interpretación de este término que veremos en el fundamento siguiente, que no guardan relación con aquellas para las que se recabaron los datos, como proscribe el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, pues se trata de promocionar, de dar a conocer, productos o servicios nuevos que, además, son de otra empresa, en definitiva, que no son propios. Igualmente, si bien es cierto que existía un consentimiento inicial del codemandado para realizar el tratamiento de sus datos, sin embargo con posterioridad aquel fue revocado, mediante el burofax de 25 de octubre de 2000, que la recurrente niega haber recibido, a pesar de que consta al folio 198 a 200 del expediente administrativo, certificación del director de la sucursal de correos donde se envió el burofax que acredita el envío y su contenido, por lo que el alegato de la recurrente sobre su extravío o no recepción no puede ser estimado por esta Sala. Téngase en cuenta que en la inspección realizada por la Agencia de Protección de Datos a la entidad recurrente, en diciembre de 2000 y febrero de 2001, se constata que los datos del denunciante, ahora codemandado, seguían apareciendo en el fichero SIM, utilizado para labores de marketing y promoción.

En consecuencia, no concurre el consentimiento que exigía, en los términos expuestos, la Ley de Telecomunicaciones, ni el que exige el artículo 6.1 de la Ley Orgánica de tanta cita...

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