Cesión de créditos y cuestiones prácticas de interés: retracto de crédito litigioso y titulización

Autor:Antonio José Moya Fernández - Encarnación Pérez-Pujazón - Eduardo Trigo Sierra
Cargo:Abogados
Páginas:48-64
RESUMEN

En los últimos años de crisis económica, ante el aumento de la morosidad, las entidades financieras han recurrido a las ventas masivas de cartera como medio para aligerar sus balances. En paralelo, hemos asistido a un desarrollo intenso de los relativamente recientes procesos de titulización, que se regularon por primera vez en nuestro Derecho en la década de los noventa como mecanismos que... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1 · Introducción

En los últimos años de crisis económica, ante el aumento de la morosidad, las entidades financieras han recurrido a las ventas masivas de cartera como medio para aligerar sus balances. En paralelo, hemos asistido a un desarrollo intenso de los relativamente recientes procesos de titulización, que se regularon por primera vez en nuestro Derecho en la década de los noventa como mecanismos que facilitan la financiación de las entidades y permiten la transferencia del riesgo asociado a la titularidad del crédito. De hecho, en el año 2011, España fue el tercer país originador a nivel europeo, situándose después de Reino Unido y Holanda.

En este trabajo se analizan desde un punto de vista eminentemente práctico los problemas que plantea la cesión ordinaria de créditos, especialmente con ocasión de las ventas de carteras de crédito, y los procesos de titulización en el ámbito del procedimiento de ejecución que se sigue en caso de impago del crédito cedido o tituliza-do. Nos vamos a centrar en dos de las cuestiones más espinosas: el derecho de retracto del crédito litigioso y la legitimación activa de la entidad de crédito originadora en caso de ejecución del crédito titulizado para, en caso de adjudicación del

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bien realizado, ceder el remate después al fondo de titulización.

2 - El retracto de crédito litigioso

Recientemente, ha recobrado importancia una institución jurídica -el retracto de crédito litigioso regulado en el artículo 1535 del Código Civil ("CC")- que estaba prácticamente en desuso. Su revitalización se ha producido de la mano de las compraventas de carteras de créditos (hipotecarios y al consumo) que han proliferado en nuestro país en los últimos años. En estas mismas páginas ya fueron tratadas determinadas cuestiones prácticas relacionadas con esas ventas de carteras 1.

En virtud de esas operaciones de distressed debt - así conocidas en el mundo anglosajón-, las entidades financieras han transmitido a fondos de inversión, normalmente extranjeros, paquetes de créditos en situación de incumplimiento -non-performing loans, en su acepción inglesa- para reducir el impacto negativo de tales portfolios en su cuenta de pérdidas y ganancias, en sus ratios financieros y en sus índices de morosidad, mejorar su liquidez con la entrada de caja adicional y reducir los costes de gestión de esos activos.

Las citadas carteras se componen de préstamos y créditos impagados de todo tipo, que pueden diferir en cuanto a sus deudores, naturaleza, origen, antigüedad, importe y condiciones en general. Es habitual que, cuando se producen esas ventas, ya se hayan iniciado los correspondientes procedimientos judiciales para la reclamación de su cobro y que algunos deudores se encuentren en situación concursal.

Pues bien, en la práctica es cada vez mayor el número de estos deudores que, tras conocer que sus créditos han sido transmitidos a un tercero, alegan ante los tribunales que aquellos créditos son litigiosos. Y ello con el propósito de intentar extinguir sus deudas beneficiándose del mecanismo previsto en el artículo 1535 CC.

Una de las consecuencias de este creciente fenómeno ha sido que, frente a la escasa jurisprudencia existente sobre el retracto de crédito litigioso, en los últimos años se ha producido un incremento de las resoluciones judiciales dictadas en torno a la interpretación y aplicación de esa figura. A continuación se abordan, precisamente, algunas de las cuestiones más relevantes que se han suscitado a raíz de esa práctica judicial.

En este análisis no deben perderse de vista dos cuestiones nucleares que están íntimamente relacionadas. La primera es que la figura del retracto de crédito litigioso no es pacífica y su aplicación está llena de claroscuros 2. Ello se debe, en buena parte, a su parca regulación -solamente los artículos 1535 y 1536 del CC-, que adolece de lagunas y suscita dudas sobre su aplicación práctica -especialmente en lo relativo a su ámbito de aplicación objetivo, subjetivo y temporal-, que no siempre han sido resueltas por los tribunales.

La segunda cuestión a tener en cuenta es que, tal y como reconocen la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, el retracto de crédito litigioso "[s]upo-ne, en definitiva, una restricción legal al principio de libre circulación y transmisión de los créditos, proclamado en el artículo 1112 de Código Civil"3, a la par que constituye un privilegio o beneficio para el deudor que exceptúa el normal desenvolvimiento de la cesión de créditos y reduce ex lege los derechos del acreedor cesionario 4. En consecuencia, y conforme al brocardo que establece que lo desfavorable debe ser restringido y lo favorable ampliado -"odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda"-, el artículo 1535 CC debe ser interpretado de manera restrictiva, ya que, como gráficamente expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre 1981 5 al resolver un supuesto de retracto convencional, "en cuestión de cercenamiento de derechos ha de tomarse siempre una interpretación restrictiva".

2. 1 - Origen y breve apunte de derecho comparado

El artículo 1535 CC es una copia del artículo 1699 del Código Civil francés, que, a su vez, está inspirado en la llamada Lex Anastasiana romana. Este precepto

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no es una norma cuyo objeto sea la protección de los consumidores, ni puede ser reinterpretada como tal. Buena prueba de ello es el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("ATJUE") de 5 de julio de 2016 que, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo de 11 de noviembre de 2015, declara que la Directiva comunitaria 93/13/CEE de consumidores no es aplicable al artículo 1535 CC.

La acción de retracto responde exclusivamente a la tutela del interés individualizado del deudor cuyo crédito litigioso es cedido. La única consecuencia que se deriva de la cesión del crédito litigioso es que nace para el deudor -único legitimado para su ejercicio- una facultad, de la que libremente puede decidir hacer uso, de extinguir su crédito frente al cesionario -su actual acreedor- abonando las cantidades a que hace referencia el artículo 1535 del CC, sin olvidar que para ello será preciso un análisis individualizado de las circunstancias y vicisitudes que rodean al concreto contrato de crédito, a fin de verificar si respecto de él concurren o no los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para considerar el crédito como litigioso y para ejercitar el retracto en tiempo y forma.

En realidad, el artículo 1535 CC es una norma que nació en un contexto socio-económico y jurídico ya superado 6, con la finalidad de "desincentivar a los especuladores de pleitos", interesados en la injustificada duración de los procesos 7.

Tal vez por su falta de adecuación actual al sentido histórico de la norma, donde el interés de cedentes y cesionarios es que los litigios se resuelvan lo antes posible, o se alcance un acuerdo con el deudor, la figura del retracto de crédito litigioso ha ido desapareciendo de los países de nuestro entorno -como Italia y Portugal-, y solo sobrevive en Francia, algunos países de Hispanoamérica, Puerto Rico, Egipto y Filipinas. Tampoco es conocida en el derecho común inglés -que combatió las prácticas análogas a la compra de litigios ajenos mediante las doctrinas de "maintenance" y "champerty"-, ni en el derecho estadounidense -salvo en el estado de Luisiana- 8.

Sea como fuere, es evidente que la norma tiene una naturaleza excepcional, por lo que debe ser interpretada restrictivamente.

2. 2 · Concepto, regulación y requisitos

El retracto de crédito litigioso se encuentra regulado en el artículo 1535 CC y consiste en la facultad que, en caso de venta de un crédito litigioso, tiene el deudor para extinguir la deuda pagando al cesionario el precio que abonó -que suele ser inferior al importe real del crédito-, incrementado en el interés legal y las costas, dentro de los nueve días naturales siguientes al momento en que el cesionario le reclamó el pago. Por su parte, en el artículo 1536 CC se regulan determinados supuestos a los que no se aplica el retracto y que, por dicha razón, no serán tratados en este trabajo.

Según la jurisprudencia, los requisitos que deben concurrir para que proceda el retracto de crédito litigioso son los siguientes 9:

(i) La cesión onerosa de un crédito que, a su vez, sea litigioso.

(ii) La legitimación material, esto es, la titularidad del derecho, que se reconoce exclusivamente al deudor.

(iii) El ejercicio del derecho en el plazo de caducidad de nueve días, a contar desde la reclamación hecha por el cesionario al deudor.

(iv) El ejercicio de dicho derecho debe ir acompañado del pago o consignación de las cantidades a que alude el art. 1535 CC 10.

La principal conclusión que cabe extraer de este conjunto de requisitos cumulativos es que no todo crédito reclamado judicialmente es un crédito litigioso a los efectos del artículo 1535 CC. Para comprender mejor en qué supuestos puede ejercitarse el retracto de crédito litigioso es necesario delimitar su ámbito de aplicación.

2. 3 · Ámbito de aplicación

A partir de las premisas antes mencionadas puede definirse el ámbito de...

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