Cesión de cartera de créditos litigiosos (Subrogación procesal y derecho de retracto del deudor)

Autor:Guillem Soler Solé
Cargo:Magistrado del Juzgado de Primera Instancia 1 de Barcelona
 
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Planteamiento

El derecho, especialmente en su concreción práctica judicial, suele ser un reflejo o espejo de la realidad socioeconómica, lo cual se ha puesto de manifiesto con especial intensidad durante el desarrollo de la crisis económica que se inició a finales de 2007. Podríamos decir que en estos últimos siete u ocho años las distintas fases por las que ha discurrido la difícil coyuntura económica se han proyectado, primero, en cierto tipo de demandas o escritos ante los juzgados y, segundo, en ciertas doctrinas jurisprudenciales, más o menos novedosas, y ciertas reformas legales. Ello ha sucedido, a medida que lo requería la situación o a medida que interesaba a quien promovía la reforma o el cambio, en materia de desahucios, ejecuciones hipotecarias, protección al consumidor, contratación bancaria, legislación de segunda oportunidad o de reestructuración bancaria, entre otros supuestos. Es en este último ámbito en el que se está produciendo un relevante fenómeno económico (y, por ello, jurídico) que requerirá, si no una reforma legal, sí al menos una respuesta jurisdiccional que aporte claridad, puesto que, como veremos, la regulación legal no está exenta de imprecisiones o aparentes disfuncionalidades. Se trata de la venta o cesión de carteras de créditos por parte de entidades bancarias (cedentes) a sociedades o fondos de inversión (cesionarios, coloquialmente llamados “fondos buitre”) especializados en este tipo de operaciones. El objeto de la contratación es simple: la cesión o venta no de un crédito concreto sino de un conjunto (cartera) de créditos (impagados o no por el deudor, ordinarios o con garantía hipotecaria, judicializados o no) por un precio determinado que suele ser notoriamente inferior al importe de la deuda pendiente de satisfacción. Aunque no se dispone de datos globales contrastados, se suele hablar de precios que alcanzan hasta el 4 ó 7% de ese valor. Incluso puede darse el caso de cederse, previamente a la venta, únicamente la gestión del cobro de la cartera e imputar, al tiempo de la venta, lo obtenido con dicha gestión al precio fijado, con lo que en esa hipótesis el desembolso realizado por el cesionario puede llegar a ser virtual y materialmente nulo. Lógicamente, los fondos de inversión que adquieren estas carteras (fondos habitualmente internacionales y en ocasiones domiciliados en países o territorios que no destacan por exigir tipos impositivos muy elevados) no lo hacen con la simple intención de engrosar su patrimonio con este conjunto de créditos, sino para reclamarlos inmediatamente por el 100% del importe de la deuda pendiente, salto porcentual (por ejemplo, del 4% al 100%) en el que reside el ánimo de lucro pretendido.

En cuanto a las motivaciones que puedan tener las entidades de crédito para desprenderse de estas carteras en favor de este tipo de fondos, una de ellas tal vez pueda explicarse por el proceso de reestructuración bancaria, en el sentido de que por medio de este tipo de operaciones obtienen liquidez, expulsan de los balances activos dudosos y liberan recursos propios destinados anteriormente a provisiones para pérdidas, lo que coadyuva a una mejor posición para cumplir con los recursos de calidad de capital y las exigencias derivadas de acuerdos como los de Basilea III. De todos modos, debemos preguntarnos en primer lugar por qué las entidades bancarias no se dirigen directamente a sus clientes (morosos o no) y les ofrecen la compra o extinción de su crédito (en este caso sería por compensación) por un 4 ó 7% del valor de la deuda, en ejercicio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC. Es probable que muchos de los clientes dispondrían del capital necesario para efectuar este desembolso, con lo que la entidad bancaria obtendría el líquido deseado y el cliente (ciudadano, consumidor) extinguiría su deuda, con lo que ya no debería enfrentarse a un fondo de inversión ávido de lucrarse con la diferencia del 96 ó 93%. Tal vez la explicación reside en la agilidad y simplicidad, en términos de gestión y negociación, de una única operación global que abarque a centenares o miles de créditos, pero más adelante veremos que el ordenamiento prevé mecanismos para evitar cualquier tipo de exceso especulativo en el ámbito de las ventas de créditos litigiosos, previendo una especie de retracto en favor del deudor, para extinguir su deuda pagando al cesionario lo que éste haya abonado al cedente para adquirir el crédito, más intereses y costas (art. 1.535 CC).

En el presente artículo se abordan ciertas problemáticas prácticas que pueden generarse en los juzgados a raíz de este fenómeno jurídico, con especial referencia a la subrogación procesal del cesionario (y a los motivos de su denegación) y al ejercicio por el deudor del retracto del art. 1.535 CC. Una petición de subrogación, según la postura que se adopte, puede ser admitida como un mero caso particular y legítimo de ánimo de lucro, proyectado sobre el mercado de créditos litigiosos (el llamado derecho a la especulación), o, por el contrario, pueden apreciarse, en función de las circunstancias económicas y jurídicas concurrentes, posibles afectaciones a principios o valores estructurales como la moral, la buena fe, el abuso de derecho o el ejercicio antisocial y con retraso desleal de los derechos. Como se desarrollará más adelante, estos últimos no son meros valores abstractos ajenos al mundo del derecho, sino que están expresamente regulados y previstos por el ordenamiento, con plena fuerza normativa: art. 11 LOPJ, art. 7 CC, art. 1255 CC, art. 1258 CC o art. 247 LEC. Veremos que no toda cesión ni toda conducta contractual puede quedar amparada por el derecho y que la función de los tribunales de justicia debe consistir precisamente en deslindar unos casos de otros. Algunas de las ideas que se expondrán surgieron en el marco de una fructífera mesa redonda celebrada el 7 de julio de 2015 en el ICAB de Barcelona, organizada y coordinada por el Diputado de su Comisión Normativa Jesús Sánchez García.

Normativa aplicable

Para enmarcar jurídicamente el fenómeno de las cesiones o ventas de carteras de créditos, debe mencionarse en primer lugar la Convención de las NU de cesión de créditos en comercio internacional, suscrita en Nueva York en el año 2004 y en cuyo preámbulo ya se advierte de la necesidad de velar por la adecuada proteccio´n de los intereses del deudor en caso de cesio´n de cre´ditos. A nivel europeo, el art. 14 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), se centra en la ley aplicable en caso de cesión de créditos y subrogación contractual (la que se aplique al contrato, con específica referencia a las condiciones del pago liberatorio y a las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor).

Centrados ya en el ordenamiento jurídico español, el precepto marco lo hallamos en el art. 1.112 CC, que establece la viabilidad general de la transmisión de todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación, si bien no de un modo absoluto, sino con sujeción a las leyes y siempre que no se hubiese pactado lo contrario. Así, habrá que tener en cuenta y ponderar el resto del ordenamiento jurídico para determinar qué transmisiones son aceptables (oponibles al deudor) y cuáles no. El CC regula de modo expreso la transmisión de créditos en el capítulo VII del Título IV del libro IV (arts. 1.526 a 1536 CC), es decir, en el marco del contrato de compraventa. Por su parte, el Código de comercio contiene una escueta previsión en sus arts. 347-348, que fija la transmisibilidad de los créditos mercantiles no endosables ni al portador. No debe olvidarse asimismo lo dispuesto en la DA3ª de la Ley 1/99, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras (según la versión dada por la DF3 de la Ley 30/07), para los supuestos en los que el cesionario sea una entidad de crédito o un fondo de titulización. Tampoco, de modo especial, lo previsto en el art. 36.4b de la Ley 9/2012 (actual art. 29 de la Ley 11/2015, de 18 junio 2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión), según el cual la transmisión de los activos a la sociedad de gestión de activos (SAREB) se realizará sin necesidad de obtener el consentimiento de terceros y, respecto de la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el art. 1535 del Código Civil (el denominado retracto de crédito litigioso que será analizado más adelante).

En el ámbito del derecho especial o foral cabe destacar la Ley 451 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, que regula el denominado retracto gracioso, por el que en todos los casos de ejecución patrimonial, el...

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