Cesión de la acción reivindicatoria, escritura e inscripción.

AutorEusebio Giménez Roig
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas1311-1431

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ESTUDIOS

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Propósito

Antecedente de este estudio (al que remiten las citas de páginas, p., y de notas al pie, n.) es el denominado «Venta por el propietario no poseedor. Cesión de la acción reivindicatoría» (publicado por la RCDI en 1980, núm. 537, marzo-abril, págs. 257-384; núm. 538, mayo-junio, páginas 557-598; núm. 539, julio-agosto, págs. 802-857).

Para argumentar el significado, así como la evolución histórica y vigencia de la cesión de la acción reivindicatoría, de tal modo que el lector pudiera, con cierta facilidad, analizar algunos de los textos utilizados y deducir su propia opinión, se transcribieron extensamente bastantes de ellos, sobre todo los de más difícil consulta, no traducidos con anterioridad (Ihering, pág. 314 y sigs.; Carrelli, pág. 338 y sigs.); pero con tan larga exposición de antecedentes normativos y doctrinales no se llegó a concretar el alcance práctico del estudio, su aplicación a la realidad, Page 1312 confirmada por la jurisprudencia, y quedó desdibujado el comentario de las normas fundamentales vigentes, aspectos ambos que este estudio adicional, pero preferente, se propone precisar, desde un punto de vista notarial y registral, con referencia a la compra al propietario desposeído (artículo 1.426 CC), documentada en escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad (art. 36, 2, LH), y al criterio de la jurisprudencia (art. 1.462, 2, CC).

I Compra al propietario desposeído documentada en escritura inscrita

a) El contrato de compraventa ordinaria obliga al vendedor a entregar la cosa al comprador (arts. 1.445 y 1.461), es decir, a «poner en poder y posesión» (art. 1.462, 1), a ceder (art. 460, 2) o transmitir la posesión de la cosa; en el estado físico y jurídico en que se halla al tiempo de perfeccionarse el contrato (art. 1.468, 1), e inmediatamente, «desde luego» (art. 1.113, 1), si el comprador entrega el dinero (artículo 1.466); a menos que la compra no sea pura y simple, porque se convino plazo o condición para una u otra entrega, de la cosa o del dinero.

Por causa de la compra ordinaria, la transmisión del derecho de propiedad sobre la cosa se realiza «mediante» (art. 609) y «desde» (artículo 1.095) la entrega, que es condición legal del efecto transmisivo contratado, de modo que son simultáneas la transmisión de la posesión y la transmisión del derecho de propiedad. Se transmite la cosa, el señorío de derecho y el señorío de hecho, el derecho y la posibilidad de su ejercicio normal, el derecho y la apariencia posesoria.

b) El propietario que perdió la posesión y está desposeído porque otro es el poseedor en concepto de propietario desde hace más de un año (art. 460, 4), si quiere conservar el derecho de propiedad y no perderlo también, ha de ejercitar la acción reivindicatoría para recuperar o recobrar la posesión perdida antes de que el poseedor adquiera la propiedad por usucapión. Entretanto, el poseedor, el aparente propietario, puede vender y entregar la cosa, y el que afirma ser propietario desposeído puede tratar de vender pero no puede entregar la cosa, de modo que, para él, la venta ordinaria es, en la actualidad, una venta imposible objetivamente, por ser en la actualidad imposible su objeto inmediato, el cumplimiento de la obligación de dar; y en el futuro continuará siendo imposible a menos que se logre recuperar la posesión (arg. art. 1.272). Así, «no hay contrato» de compra ordinaria (arg. art. 1.261, 2.°), aunque pueda haber contrato de compra especial.

El problema que existe, la imposibilidad de contratar válidamente Page 1313 una compra ordinaria por su objeto inmediato (que es la compra de una cosa poseída por el vendedor, la compra del derecho de propiedad y de la posesión, que obliga a realizar la prestación de dar, a entregar la cosa, en la actualidad, salvo pacto), se resuelve si se contrata una compra especial en la que se considere la actual necesidad y probabilidad de recuperar la posesión de la cosa y la futura restitución o devolución por el poseedor, mediante su reivindicación por el propietario, sea el vendedor como actual propietario hasta la entrega (arts. 1.445, 609 y 1.095), sea el comprador como actual propietario desde la compra (art. 1.526), por excepción al principio general de la necesidad de la tradición (artículos 609 y 1.095).

  1. Estas dos compras especiales, las dos soluciones contractuales, que son alternativas, se denominarán, en adelante, «solución primera» y «solución segunda», exclusivamente en atención al orden de su aparición en la evolución histórica del Derecho romano, pues la segunda es la solución nueva en aquel Derecho, y al carácter excepcional de la segunda, aunque es la más aconsejable si se consideran los normales fines e intereses de las partes contratantes en los casos para los que fue concebida, y es la prioritaria en nuestro Derecho vigente (arts. 1.526 y 1.460, 2).

  2. También se denominarán, respectivamente, en atención a su objeto especial, compra de una cosa actualmente poseída en concepto de propietario por un tercero, o bien «compra de la cosa poseída por un tercero», y compra de la acción reivindicatoría de una cosa actualmente poseída en concepto de propietario por un tercero, o bien «compra de la acción reivindicatoría».

  3. Cuando se compra la cosa poseída por un tercero, sin perjuicio de que el vendedor continúa siendo propietario hasta la entrega y ha de reivindicar para recuperar y entregar la posesión, se puede convenir por pacto adicional, simultáneo o posterior a la compra, la autorización para el ejercicio por el comprador de la acción reivindicatoría del vendedor, incluso con facultad para ocultar la autorización, instrumentada normalmente como un mandato representativo, y esta compra con autorización ocultable se denomina cesión del ejercicio de la acción reivindicatoría o cesión no traslativa o cesión impropia, porque se contrapone a la cesión, propiamente dicha, traslativa, de la acción reivindicatoría, o sea del derecho de propiedad del que deriva la acción. Así, este estudio se referirá especialmente a la contraposición entre las dos compras especiales, de la cosa o de la acción, enmascarada como contraposición entre cesión del ejercicio de la acción y cesión traslativa de la acción, entre Page 1314 «cesión impropia» y «cesión», es decir, entre apariencia y realidad de la adquisición del derecho de propiedad por compra al propietario desposeído.

Se usan, pues, expresiones elípticas y de un significado no evidente, que conviene precisar, lo que se hará a la vez que se estudian las consecuencias notariales y regístrales de la aplicación de una y otra solución a un caso supuesto, para simplificar la exposición del tema, sin perjuicio de resumir, más adelante, el objeto y la naturaleza jurídica de cada una de estas compras especiales.

El tema esencial de este estudio se resume así:

1.° Es imposible la compra ordinaria al propietario desposeído, pero son posibles dos compras especiales, ya que el derecho de propiedad o la acción reivindicatoria para recuperar la posesión puede atribuirse al vendedor, cuando es propietario hasta la entrega, o al comprador, cuando es propietario desde la compra.

  1. Es importante distinguir una y otra solución al interpretar las normas vigentes: los contratantes han de elegir y someterse a las consecuencias correspondientes a una o a otra, ambas legales.

    En cambio:

  2. La opinión hoy común, la de Ihering y sus seguidores, con diversos matices, considera que sólo es posible legalmente la solución primera, porque estima subordinada la realización del efecto de la cesión de la acción reivindicatoria al...

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