Cesión

AutorFernando Azofra Vegas
Páginas249-280
CAPÍTULO VI.
CESIÓN
1. PREVIO. LA NATURALEZA CONSTITUTIVA O DECLARATIVA DE
LA INSC RIPCIÓN DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
EN GENERAL
1.1. La posición anterior a la modificación del art. 149 LH mediante la Ley
41/2007
Mientras que la inscripción de la hipoteca, dado su carácter constitutivo,
es condición sine qua non de su validez, no tiene eficacia constitutiva –sino me-
ramente declarativa– la inscripción de la cesión del crédito hipotecario según
ha entendido la doctrina mayoritaria379 380 y la jurisprudencia desde antiguo
379 Pido disculpas al lector porque en ésta y las 6-7 páginas que siguen he tratado de re ejar
en las notas al pie las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre un asunto que no deja de
ser algo lateral respecto de la hipoteca  otante. Esto explica la inusual extensión de las notas al
pie.
380 Para la mayoría de la doctrina, en efecto, la consecuencia de la no inscripción de la cesión es
su inoponibilidad respecto de terceros, no la invalidez de la cesión del crédito, ni de la hipoteca,
y ello aunque la inscripción originaria de la hipoteca sí sea constitutiva (por imperativo expreso
de los arts. 145 LH y 1.875 CC). La argumentación se apoya en especial en los arts. 1.526,2 y
1.528 CC: no es oponible la cesión a los terceros sino desde que se inscribe, pero el cesionario se
subroga en todos los derechos y acciones del cedente en relación al crédito y, por la accesorie-
dad, en relación a la hipoteca, incluso antes de la inscripción o a pesar de la no inscripción de la
cesión; la cesión es un acto de diferente régimen que el de la constitución de la hipoteca, cuya
constancia registral posee distinto alcance. En este sentido: A, Crescenciano: Legislación
Notarial, Madrid: Ed. Reus, 1930, p. 241; B P-R, Lourdes: “Comentario a los artí-
culos 149 a 152 de la Ley Hipotecaria”, en A G, Manuel y D-A, Silvia
(dirs.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo VIII, vol. 8.º, Artículos 138 a 197
de la Ley Hipotecaria, Madrid: Edersa, 2000 ([2.ª ed.]), pp. 306 y 312-314 (si bien propone de lege
ferenda, otorgar a la inscripción carácter constitutivo y, con posterioridad a la modi cación del
art. 149 LH por la Ley 41/2007, quiere ver en la modi cación una aceptación de su propuesta en
B P-R, Lourdes: La cesión de créditos garantizados con hipoteca, Madrid: Fundación
Registral, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad, 2009, pp. 77 y 79); G-F
S, Rafael: “La hipoteca”, op. cit., pp. 882 y ss.; M  N, José María: “Comentario
Fernando Azofra Vegas
250
(SSTS de 22 de diciembre de 1945, RJ 1995/1305381; 29 de junio de 1989, Sr.
a los artículos 1.878 CC”, Comentarios al Código Civil español, t. XII, Madrid: Ed. Reus, 1973 (6.ª
ed.), p. 683; M  T, José: Comentarios a la legislación hipotecaria, tomo IV, Madrid: Hijos
de Reus Editores, 1930, p. 241; P B, José: Fundamentos de Derecho civil, tomo III (Derecho
de cosas), vol. 3 (Prenda. Anticresis. Hipoteca inmobiliaria y mobiliaria. Reserva de dominio. Venta  du-
ciaria. Anotación preventiva. Tanteo. Retracto. Opción. Censos), Barcelona: Ed. Bosch, 1983 (3.ª ed.),
p. 186: R S, Ramón, R S-M, Luis y B  X, Joan: Derecho
Hipotecario, tomo X, Barcelona: Ed. Bosch, 2009 (9.ª ed.), p. 77 (“[…] en materia de cesión de créditos
hipotecarios, la ley sigue el criterio general de nuestro sistema: la inscripción es declarativa y solo robustece
al título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, aparte de los derivados del principio
de legitimación”); D-P, Luis y G B, Antonio: Sistema de Derecho Civil, vol.
III, Madrid: Tecnos, 2005 (7.ª ed.), p. 476, si bien en la edición posterior, parecen apostar por
la dualidad de ley de transmisión del crédito y de la hipoteca derivada de la Ley 41/2007 (D-
P, Luis y G B, Antonio: Sistema de Derecho Civil, vol. III, tomo II (Derechos
reales en particular), Madrid: Tecnos, 2012 (8.ª ed.), pp. 185-186); G Z, Vicente:
“Comentario al artículo 1.878 del Código Civil” en A, Manuel y D-A, Silvia
(dirs.): Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, tomo XXIII (Artículos 1.822 al 1.886 del
Código Civil), Madrid: Edersa, 1990 (2.ª ed.), pp. 613-621; C G, Luis Humberto:
“Comentario a la STS de 12 de marzo de 1985”, CCJC n.º 8, 1985, pp. 2.532-2.533; N
P, Jose Luis: La cesión de créditos en el derecho civil español, Córdoba: Ibarra de Arce, 1998 (2.ª
ed.), p. 187; Y  S, María: “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
junio de 1989. Cesión de crédito hipotecario. Procedimiento judicial sumario del artículo 131
LH. Legitimación activa”, CCJC n.º 21, 1989, pp. 775-788; C  O, José María: Estudios
sobre derecho hipotecario, tomo II, Madrid: Marcial Pons, 2000 (4.ª ed.), p. 1.776; G G,
José Manuel: “Comentario al artículo 1.878 del Código Civil” en P-A R, Cándido
et al. (dirs.): Comentario al Código Civil, tomo II, Madrid: Ministerio de Justicia, 1993 (2.ª ed.), pp.
1.913 (“[…] hay que diferenciar la constitución de la hipoteca, de la de la cesión de créditos hipotecarios
[…] la transmisión no supone nuevo nacimiento del derecho que exija reiterar el requisito de la inscripción
a efectos de su existencia, pues la hipoteca ya existe y subsiste con prioridad registral con independencia de
las sucesivas cesiones”) (tras la modi cación operada en la redacción del art. 149 LH por la Ley
41/2007, este autor ha alterado su criterio para defender ahora la e cacia constitutiva de la ins-
cripción de la cesión: G G, José Manuel: Código de Legislación Inmobiliaria, Hipotecaria
y del Registro Mercantil, Cizur Menor (Navarra): Thomson-Civitas, 2010 (6.ª ed.), p. 292); G
S, Julio Vicente: Sistema español de cesión de créditos, Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, p.
209; J M, Francisco Javier: “Sobre la cesión de los créditos hipotecarios”, RCDI n.º
694, marzo-abril 2006, pp. 482-483; L Á, Carlos: Principios de Derecho civil, tomo V
(Derechos reales y Derecho hipotecario), Madrid: Marcial Pons, 2009 (7.ª ed.), pp. 105-106 (“el hecho de
que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos literales del art. 149 (“siempre que…”)
lleva a algunos autores a pronunciarse en respecto de la inscripción de la cesión en términos que sugieren la
esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el carácter constitutivo de la propia inscripción de la cesión
del crédito hipotecario. Sin embargo, no hay tal, pues el “cesionario se subrogará en todos los derechos del
cedente” aunque no haya inscrito a su favor la cesión. La inscripción de la cesión de un crédito hipotecario
sólo despliega su e cacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros”); L B,
José Luis, S R, Francisco de Asís, L S, Agustín, D E,
Jesús, R H, Francisco y R A, Joaquín: Elementos de Derecho civil, tomo III,
vol. 2, op. cit., pp. 287-289; y C C, Soraya: La pretensión de la ejecución hipotecaria, Tesis
Doctoral Universidad Nacional de Educación a Distancia, pp. 281-291.
381Porque el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito
hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque
la cesión haya sido inscrita en fecha posterior a la del arriendo, ya que el cesionario se subroga en todos los
derechos del acreedor cedente según prescribe el artículo 150 de la Ley y se hizo constar además en la corres-
LA HIPOTECA FLOTANTE 251
Fernández Rodríguez, RJ 1989/4797382; n.º 1121/1993 de 23 de noviembre de
1993, Sr. Ortega Torres, RJ 1993/9209383; n.º 10/2004 de 20 de enero de 2004,
Sr. Almagro Nosete, RJ 2004/204, y n.º 665/2007 de 4 de junio de 2007, Sr.
pondiente escritura, y, por lo tanto, asumió la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente
a la del arrendatario-demandado que inscribió su derecho con posterioridad al de la hipoteca”.
382 “[…] porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria
y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario
cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordena-
miento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente
normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito
frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitu-
tivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de mani esto el párrafo segundo
del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que «el cesionario se subrogará en todos
los derechos del cedente», signi cativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945 (RJ
1945\1305) de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del
crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado,
aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en
todos los derechos del acreedor cedente y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior
y preferente al demandado; lo con r ma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando
se mani esta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán
a tercero determinando, como tiene declarado esta Sala en Sentencias de 15 de abril de 1899, 27 de octubre y
28 de noviembre de 1900, 1 de junio de 1901, 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903, que los títulos no
inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican
no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida
Ley Hipotecaria, conforme tiene declarado esta Sala en Sentencias de 11 de enero de 1888, 26 de octubre de
1899, 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922, la inscripción en el Registro de la Propiedad no es
por sí un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el
artículo 1526 del Código Civil cuando indica que «la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto
contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1218 y 1227»
y «si se re ere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro», lo que, «a sensu contrario»,
da a entender, como proclaman las Sentencias de 16 de octubre de 1982 (RJ 1982\5558 ), 11 de octubre de
1983 y 23 de octubre de 1984 (RJ 1984\4972), que tal precepto se limita a expresar los efectos contra terceros
en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de e cacia a la cesión entre el cesionario demandante y eje-
cutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo
la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de a rmar que genera un derecho de realización de valor, con la
característica, que ya apunta el artículo 1858 del Código Civil, de ser un señorío típico que ejerce el titular
hipotecario, o acreedor, que con ere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y
de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste
también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva
a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca
un derecho independiente, o sea con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado
a éste y que sigue su suerte y así viene cali cado por el ar tículo 1528 del Código Civil”.
383 “[…] la omisión de los requisitos de forma establecidos en el ar t. 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar
a la nulidad, como ya declaró una antigua jurisprudencia (S. 11-5-1905), reiterada en la S. 29-6-1989
(RJ 1989\4797), expresiva de que «el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el Orden Civil como en el
Hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y
en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello
la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo
de mani esto el pár rafo tercero del invocado art. 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos
los derechos del cedente»; de donde se sigue el fracaso del motivo”.

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