Los centros especiales de empleo en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público
| Autor | María Burzaco Samper |
| Páginas | 41-53 |
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Este1 trabajo debe comenzar poniendo el acento en el cambio de escenario que implica la aparición de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público2 (en adelante, LCSP). Como hemos evidenciado en trabajos anteriores (Burzaco, 2016), la nueva regulación, deudora de las Directivas de cuarta generación3, comporta un cambio de paradigma hacia la llamada contratación pública estratégica. Ésta, estrechamente vinculada a los objetivos de la Estrategia Europa 20204, concibe la contratación pública como un instrumento de intervención económico-social (Gimeno, 2014, p. 18), de suerte que los contratos puedan convertirse en instrumento activo de políticas públicas más allá de aprovisionamiento que materializa el objeto de cada contrato. Por lo que respecta a la inserción laboral de personas con discapacidad, hay ciertas expectativas de que la nueva legislación contractual sea un factor impulsor: no en vano, el Plan de acción de la Estrategia española sobre discapacidad 2014-20205 recoge como objetivo operativo 4, el fomento de la contratación socialmente responsable como medio idóneo para conseguir dicha finalidad.
Un recorrido por la extensa LCSP permite advertir diversas referencias explícitas a los Centros especiales de empleo (CEE) en las que su papel sale, sin duda, reforzado respecto de la norma anterior6. Sin embargo, este examen debe completarse con otros aspectos que, aunque menos evidentes, pueden tener un papel relevante en la ampliación del campo de juego de los CEE en la contratación pública actual.
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Indudablemente la meritada potenciación del papel de los CEE en la contratación pública se engarza en la más amplia finalidad de inserción laboral de personas con discapacidad como objetivo social de primer orden. Conviene no olvidar que las cifras en este punto son tozudas, siendo patente la brecha en la presencia en el mercado de trabajo que sufre este colectivo (Burza-co & Colino, 2017, p. 208).
Indudablemente las menciones a los CEE en la legislación de contratos públicos no es nueva, si bien la impronta que marca la LCSP abre un mayor recorrido para los mismos en distintos planos que no conviene entremezclar y que serán objeto de los siguientes epígrafes.
Si los principios de la contratación pública abogan por la libre concurrencia, igualdad entre licitadores y el uso eficiente de los fondos públicos actuando como pórtico de la legislación misma (artículo 1.1 LCSP), la reserva de contratos se convierte en una suerte de excepción a algunos de tales principios. No en vano, la reserva implica "sacar" de la concurrencia competitiva un porcentaje de contratos que se reservan para determinadas entidades. Así, de acuerdo con la Disposición Adicional 4a LCSP, "mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción" que, cumplan con los requisitos para tener tal consideración, "o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100".
Fijémonos en que la promoción para estas entidades que supone la reserva, lejos de ser discriminatoria, trata de equilibrar las opciones de este tipo de entidades que, por lo común, no pueden competir con otras empresas en régimen de igualdad. Como se ha puesto de relieve la reserva viene a reconocer "sus especiales características, su carácter reglado y su beneficio
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social demostrado e incontestable" (Lesmes y Alvarez De Eulate, 2014, p. II)7.
El compromiso con la reserva que ofrece la LCSP es, sin duda, superior al que contenía la anterior Disposición Adicional 5a Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público8 (en lo sucesivo, TRLCSP), en la medida en que no sólo pone fecha al acuerdo del Consejo de Ministros estableciendo la reserva —un año a contar desde la entrada en vigor de la LCSP9—, sino que determina los efectos de la falta de cumplimiento de dicha obligación: en este sentido, se impone un porcentaje del 7% para los órganos de contratación del sector público estatal, que se incrementará en un 10% a los cuatro años de la entrada en vigor de la ley.
Esta referencia genérica, debe, sin embargo, matizarse:
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Por lo que atañe a los CEE, la ley alude a los de iniciativa social. En este punto, la Disposición Final 14a de la propia LCSP, incorpora un nuevo apartado 4 al artículo 43 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante, RD Legvo 1/2013), según el cual:
4. Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.a y 2.a de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el
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propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.
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Esta previsión encuentra su lógica en la diversidad de los CEE, de modo que la reserva (que, no olvidemos, es una excepción a los principios de la contratación pública), sólo se justifica respecto de los que carecen de ánimo de lucro11.
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Una de las ideas fuerza de la legislación vigente pasa por dar más juego a las PYMES, que constituyen la red fundamental de la economía europea y a las que se liga una porción esencial del empleo de la UE. Dicha pretensión trata de hacerse efectiva mediante ciertas reglas, de entre las que despunta (por lo que implica de cambio radical de criterio respecto del ordenamiento anterior) la regla general de división en lotes. En este contexto también tiene cabida la reserva que aparece subrayada no sólo en la citada DA 4a LCSP, sino previamente, al regular el objeto del contrato en el artículo 99.4, último párrafo LCSP12.
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Los porcentajes de la reserva señalados toman como referencia "el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI celebrados en el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la reserva" (DA 4a.1, inflne LCSP). Esta previsión, que puede interpretarse como restrictiva respecto de las tipologías contractuales previstas (contratos de suministros y servicios), viene a acoger los ámbitos en los que estos centros mueven su actividad.
Aunque no es este el lugar para explayarnos sobre un tema de esta complejidad, conviene poner de manifiesto, con carácter previo, las siguientes cuestiones:
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Las buenas intenciones que podía tener la legislación anterior sobre la inclusión de criterios sociales, se encontraron en su proyección práctica con las dificultades derivadas de su problemática compatibilidad con los principios de la contratación pública y, señaladamente, con ciertos requisitos, en especial, la vinculación al objeto del contrato. En este punto, y como ya advertimos en otro lugar, la rigurosa interpretación de esta exigencia llevó a la marginalidad de los criterios sociales que, prácticamente, quedaban vedados salvado el supuesto de contratos cuyas prestaciones fueran dirigidas a los colectivos desfavorecidos que el criterio pretendía potenciar (Burzaco, 2016, p. 291)13.
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El papel de los criterios sociales (junto con los ambientales y de innovación) vive una nueva expansión en el artículo 145 LCSP, con base en dos elementos:
1) La vinculación al objeto del contrato ha perdido el adjetivo, de suerte que ya no se exige que sea directa. Esta circunstancia conlleva una ampliación del campo de juego que se ve confirmada con la definición legal que el artículo 145.6 LCSP hace de tal locución, a saber:
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"Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando...
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