Centenario de la ley alemana contra la competencia desleal: luces y sombras

AutorMulta Gerhard Schricker
Cargo del AutorProfesor de la Universidad de Munich

Prof. Dr. h. c. Multa Gerhard Schricker (*)

  1. INTRODUCCIÓN

    Hace cien años que nació el moderno derecho contra la competencia desleal en Alemania. Como puso de manifiesto Josef Kohler (1):«el 27 de mayo de 1896 apareció la ley contra la competencia desleal, lo que tuvo un gran mérito»; gracias a ella «se introdujo en la jurisprudencia la idea de competencia desleal y los jueces se vieron obligados a ocuparse de este concepto». Aunque partes esenciales de la Ley de 1896 todavía están presentes en la vigente Ley de 1909(2), uno de los defectos de la Ley de 1896, a juicio de Kohler (3), era que «estaba redactada de forma totalmente casuística y carecía de un elemento propulsor fundamental». Para eliminar este defecto se introdujo la cláusula general del § 1, que constituye la fuente más importante de jurisprudencia en materia de competencia desleal(4).

    Con el presente trabajo no se pretende desarrollar una teoría del derecho de elaboración judicial(5), y tampoco cabe en este lugar realizar una historia completa de la ley alemana contra la competencia desleal (en lo sucesivo, UWG). Me limitaré, pues, a proyectar alguna luz sobre el panorama del derecho de la competencia desleal, que puede ser de utilidad al hilo de las reflexiones que merece la reforma de la UWG realizada últimamente (6).

  2. LA VICTORIA DE LA CLAUSULA GENERAL

    Para llegar a su realidad actual, la UWG se modificó por primera vez en el año 1909 mediante la adición de la «gran» cláusula general del § 1 de la ley, que vino a completar la «pequeña» cláusula general sobre la publicidad engañosa, que ya existía con anterioridad y que se corresponde con la actual § 3. La cláusula de las buenas costumbres del § 1 se ha convertido en el precepto que domina el conjunto de la ley, porque siempre puede ser utilizado de forma auxiliar y complementaria cuando el contenido de deslealtad no esté regulado exhaustivamente por un precepto específico (7). En definitiva, no sólo se trata de rellenar las lagunas provocadas por la ausencia de tipos especiales, sino también de completar el tenor de algunos tipos específicos para hacer posible la aplicación cumulativa de la cláusula general y de los citados tipos. Los tribunales no consideran concluyentes los tipos especiales y procuran evitar que se llegue a la conclusión contraria mediante la superación de los límites circunstanciales del tipo correspondiente, pues de esta forma se ampliaría la zona de permisividad. Así, ya pronto se consolidó la tesis de que la prohibición de la denigración cuya veracidad no pueda demostrarse (§ 14 UWG), en modo alguno significa, en sentido contrario, que sea lícita toda crítica verdadera. Sin duda, desde el punto de vista metodológico es posible semejante conclusión. Pero desde el punto de vista valorativo, la genérica prohibición de la publicidad comparativa veraz que se deriva de dicha posición ha sido criticada unánimemente por la doctrina en los últimos decenios (8). Sin embargo, los jueces han rechazado también cerradamente dicha crítica con el argumento estereotipado de que la publicidad comparativa aunque sea veraz está prohibida por principio(9).

    Ni la crítica dogmática, ni el examen del Derecho comparado, ni las exigencias empresariales para introducir la libertad de comparar en el ámbito comunitario habían conseguido hasta ahora dejar huella en la jurisprudencia alemana. Con la liberalización europea, en el futuro habrá que tomar las cosas en serio (10), y el legislador alemán, por segunda vez en un breve período de tiempo, se verá obligado a eliminar dudosas prohibiciones, como ya sucedió con la reforma de 1994 realizada con ayuda europea (11).

    Tomando como ejemplo la publicidad comparativa, se puede percibir con claridad el rasgo característico de la jurisprudencia alemana en materia de competencia desleal: se muestra excesivamente rígida como consecuencia de una extraordinaria inercia. A primera vista cabría pensar que la jurisprudencia es elástica, y que por consecuencia de la modificación de los principios valorativos, podría cambiar más fácilmente que el Derecho legislado; sin embargo la praxis en relación con la UWG nos ha demostrado justamente lo contrario. En los últimos decenios cuando se han producido movimientos se han realizado esencialmente para imponer mayor rigor; ya el Tribunal del Reich quiso mostrar una creciente «depuración de las costumbres competitivas» para utilizarla como justificación de sanciones más rigurosas (12). La ventaja de mayor elasticidad que se reivindica para la jurisprudencia radica en la agilidad para regular fenómenos nuevos, pero no en la flexibilidad para ocuparse de normas ya creadas. En la jurisprudencia de los más altos tribunales alemanes en materia de competencia desleal no parece darse un claro overruling, en el sentido de una corrección de anteriores opiniones jurIdicas, como la que, por el contrario, no teme hacer el TJCEE (13). También es cierto que el legislador no adopta de buena gana medidas contra el Derecho elaborado por los jueces; permite que se mantenga una sistemática legal difícil de comprender y teme claramente desautorizar el poder de la jurisprudencia.

    Informaciones estadísticas de los años setenta han mostrado que aproximadamente en un tercio de todos los procesos en materia de competencia desleal(14) se invocó el § 1 de la UWG (15); en otro tercio se aplicó la «pequeña» cláusula general del § 3 de la UWG, y en el resto de los casos se aplicaron otros preceptos de la UWG y de otras leyes complementarias de la misma. En los libros y comentarios sobre la UWG también se mantienen idénticas proporciones. Resulta así que la UWG sobrevive al menos en dos tercios sobre la base de la cláusula general. El peso relativo de la cláusula general todavía se ha reforzado recientemente, porque se ha trasladado al derecho de marcas el § 16 UWG, que era el tipo especial más importante de la UWG (16); por lo demás, el nuevo derecho de marcas también ha sustraIdo ciertos casos del ámbito del § 1 UWG, al ampliar la protección de la marca notoria (17). Si tenemos en cuenta también la supresión de los §§ 6.d) y 6.e), se puede comprobar que en los últimos tiempos se ha roto el equilibrio entre la cláusula general y los tipos específicos, inclinándose la balanza en favor de la primera. En todo caso, frente a los intentos, desafortunados desde el punto de vista de política jurIdica y de técnica legislativa, de elaborar normas especiales como las contenidas en los §§ 6.a), 6.b) y 6.e), resulta claramente preferible una cláusula general.

    Hay que señalar que a pesar de la ampliación del campo de acción de la cláusula general, fortalecida sistemáticamente por la doctrina y la jurisprudencia, no se han incrementado de forma apreciable las necesidades de la seguridad jurIdica. Es verdad que resulta posible que los empresarios estén ampliamente desamparados ante el accidentado panorama de «las buenas costumbres», pero el jurista experto podrá indicarle los caminos que guían a través de normas y subnormas y dejan impreso sobre el terreno su modelo característico. Por supuesto habrá que distinguir entre sendas seguras, inseguras y claramente prohibidas, si el caminante no desea ponerse en camino simplemente con el lema fatal de que «la competencia desleal siempre es rentable». La circunstancia de que este principio siga siendo válido, no es obviamente una consecuencia del déficit del derecho substantivo, sino el corolario de un insuficiente sistema de sanciones, que ciertamente está bien construido desde el punto de vista preventivo y represivo, pero que no permite privar al infractor de las ventajas patrimoniales deslealmente obtenidas (18).

    La aplicación de la cláusula general de la UWG en los últimos decenios puede caracterizarse como una continua ampliación del ámbito prohibitivo. Parece que son poco frecuentes hitos jurisprudenciales de la libertad de competencia como los que establecieron la sentencia del BGH sobre la ventana directa (19), el conjunto de modalidades de obsequio de mercaderías(20), los diarios de anuncios gratuitos(21) y la venta con precio inferior al de coste(22). Los argumentos en favor de la existencia de deslealtad, que cada vez van ganando terreno paulatinamente, de forma creciente se difuminan en conceptos abstractos. Se encuentran construcciones que difícilmente pueden compartirse. Por ejemplo, en las sentencias sobre el caso Benetton se afirmó que la publicidad con impresiones fuertes (Schockwerbung) inducía a los consumidores a pensar que el anunciante también se sentía afectado por la crudeza de la vida descrita en los anuncios (23), y se continuaba diciendo que, por las razones expuestas, el tráfico se solidarizaba con el anunciante en el sentido de que la publicidad que afecta a los sentimientos lo motivaba positivamente. Es obvio que resulta difícil compartir estos razonamientos.

    Un rasgo característico de la evolución de la praxis alemana en materia de competencia desleal consiste en la existencia de un campo para la actuación empresarial, en que cada vez se ha reducido más el ámbito de lo permitido. Como ejemplo puede valer la prohibición de la publicidad telefónica. Inicialmente se prohibió con argumentos convincentes dirigir a los particulares publicidad telefónica no solicitada(24); posteriormente se extendió la prohibición a la publicidad telefónica dirigida a los empresarios, y más tarde a la publicidad por telex y a la publicidad por fax; únicamente parece que se ha detenido la ampliación ante la publicidad enviada a la pantalla del ordenador(25). Entretanto se consideraron ilícitas las llamadas telefónicas a los particulares, no sólo cuando eran improvisadas, sino cuando habían sido anunciadas por escrito. Incluso cuando el destinatario había solicitado el material publicitario, no estaba permitido realizarle una llamada telefónica(26). La visita de un representante no anunciada previamente es lícita(27), pero el representante no puede concertar telefónicamente los términos de un negocio...

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