La celebración del matrimonio en el derecho internacional privado español tras la reforma llevada a cabo por la ley 13/2005, de 1 de julio

AutorJorge Blanco López
Páginas337-367

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I Introducción

Durante siglos, el matrimonio estuvo sometido a los postulados del Derecho canónico, que lo configuraba como un sacramento, y en consecuencia, lo regulaba con normas materiales de valor universal. De este modo, cualquiera que fueran los contrayentes y el lugar de su celebración, sus requisitos de capacidad y forma eran siempre los mismos. Esta uniformidad, que impedía la existencia de conflicto de leyes, desparece tras la promulgación de los códigos civiles estatales, con diversidad de ámbitos de aplicación y, con frecuencia, de criterios en su regulación, que, en virtud de la soberanía de los Estados, se imponen sobre las normas de Derecho canónico. Surge, entonces, la necesidad de promulgar reglas de conflicto para resolver los problemas derivados de la coexistencia de las diversas legislaciones Estatales.

El Derecho internacional público se ha preocupado de regular algunas cuestiones de Derecho matrimonial. Pero, la mayoría de Textos que se refieren a la materia se limitan a reconocer el derecho de las personas a contraer matrimonio, sin detenerse a precisar reglas de conflicto que den soluciones a la concurrencia de diversas legislaciones. Así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1 afirma que "se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello" y que "el matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes" (art. 23. 2 y 3). Un poco más preciso es el Convenio 2 sobre la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, al establecer que a "partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse, y de fundar una familia según las leyes nacionales Page 338 que rigen el ejercicio de este derecho" (art. 12). Más recientemente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece que "el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia están garantizados según las leyes nacionales que rigen su ejercicio (art. 9) 3.

En el Derecho español, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, en desarrollo de su artículo 32.2, la Ley 30/1981 de 7 de julio modifica la regulación del matrimonio, y al mismo tiempo también establece normas de Derecho internacional privado en los artículos 49, 50 y 107 del Código Civil. Además, como luego se verá, ha de tenerse en cuenta su artículo 9.1 que, pese a estar situado fuera de los preceptos relativos al Derecho de familia, dada su inclusión en el Título Preliminar del Código Civil con alcance general, es igualmente de aplicación.

II La celebración del matrimonio

Tradicionalmente, desde la perspectiva del Derecho internacional privado español, la celebración del matrimonio, suscita dos problemas claramente diferenciados: 1) la capacidad para contraerlo; 2) la forma a la que ha de ajustarse su celebración.

La problemática se plantea no solamente en relación a los matrimonios celebrados en España (esto es, entre extranjeros o entre éstos y españoles), sino también en relación a los contraídos en el extranjero (esto es, entre españoles, o entre éstos y extranjeros). En todos ellos concurre un elemento de extranjería (en el primer caso, la nacionalidad extranjera de al menos uno de los contrayentes; y en el segundo, el lugar de celebración en el extranjero) previsto por nuestras normas de Derecho internacional privado sobre la materia (arts. 9.1, 49 y 50 CC), que conlleva su sometimiento a las mismas (art. 9.1 CE, y 12.6 CC), y su inscripción en el Registro Civil español (art. 2 y 15 LRC). Incluso, la referida problemática se extiende a los matrimonios celebrados en el extranjero, entre extranjeros, pues si bien nuestras normas de Derecho internacional privado no contemplan la ley aplicable a estos últimos (que habrán de quedar sometidos a las normas de Derecho internacional privado del Estado en que celebren), Page 339su eficacia en España, una vez acreditada su celebración por medios ajenos a la inscripción en el Registro Civil español, puede quedar condicionada por la operatividad de la cláusula de orden público internacional español (art. 12.3 CC).

Por otro lado, dejamos fuera de nuestro estudio la problemática sobre el matrimonio celebrado en forma religiosa, sea en la forma prevista por el Derecho canónico, sea la forma prevista por otra confesión reconocida por el Estado español. Al respecto ha de estarse a las normas establecidas con valor extraterritorial por la correspondiente Institución religiosa. Su reconocimiento por el Estado Español, se haya celebrado en España o en el extranjero, tendrá lugar en los términos acordados por el mismo con la Institución religiosa de que se trate, y en todo caso, estará sometido al cumplimiento de los requisitos de capacidad establecidos por el Código Civil (arts. 49, 50, 61 y 62 CC).

1. La capacidad para contraer matrimonio
1.1. Ley aplicable

1) La ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio, y en consecuencia, para prestar el consiguiente consentimiento matrimonial, no está expresamente regulada en nuestro Código Civil. Sin embargo, al tratarse de una materia relativa a la capacidad y estado civil 4 de las personas ha estado tradicionalmente sometidas a la ley personal, según lo dispuesto en el artículo 9, de nuestro Código Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior" 5.

El Derecho internacional privado español, siguiendo el criterio mantenido en la mayoría de las legislaciones latinas y los convenios internacionales sobre la materia 6, mantiene el principio de la ley personal para determinar la Page 340 capacidad matrimonial. Esto es, la ley nacional de cada contrayente, a diferencia de los sistemas anglosajones, que suelen dar preferencia a la ley del lugar de celebración del acto. Así lo ha establecido también el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 29 mayo 1970 y 22 noviembre 1977), y la DGRN (entre otras, Resoluciones DGRN 6 noviembre 2000, 24 mayo 2002, 24 enero 2005 y 29 julio 2005). Se concibe, pues, el matrimonio como status de la persona (casada, soltera), sometido a su ley nacional.

La aplicación de la ley nacional ha sido defendida por cuanto supone una mayor estabilidad, un mayor respeto a las tradiciones culturales en que la persona se desenvuelve, así como una mayor certidumbre en su apreciación. También es cierto que presenta algunos inconvenientes, como la dificultad que tiene el juez de cada Estado para conocer la ley extranjera, y la posibilidad de que éstas en caso de matrimonios entre personas de diferentes nacionalidades establezcan soluciones incompatibles o difíciles de conciliar. Por otro lado, es obvio que no puede aplicarse en los casos de apátridas, y en general, de personas respecto de las cuales no es posible determinar su nacionalidad. En estos supuestos, de manera supletoria, habrá que recurrir a la ley de su residencia habitual (art. 9.10 CC).

De este modo, la ley nacional de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio, con independencia del Estado donde pretenda celebrarlo, será la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de la edad, aptitud psíquica, autorización paterna, etc., en definitiva, la que determine si concurre la existencia de algún impedimento para su celebración. Dicho de otro modo, será la ley nacional de quien pretende contraer matrimonio la que ha de determinar si tiene o no capacidad para contraerlo, y cuando se pretenda contraer matrimonios entre personas de diferente nacionalidad, ambas han de estar habilitadas según sus respectivas leyes nacionales.

2) La única excepción a la aplicación de la ley nacional, ha estado tradicionalmente representada por la cláusula de orden público internacional, a la que se refiere el artículo 12.3 del Código Civil, al señalar que "En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando sea contraria al orden público".

De prosperar la acción del orden público, no sólo se podrá excluir algún impedimento existente en la ley extranjera, sino también exigir la aplicación de otros presentes en la ley española e inexistentes en la ley extranjera (pensemos, por ejemplo, en el impedimento de ligamen inexistente en los matrimonios islámicos) 7.

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Dicha cláusula cumple una función defensiva del ordenamiento jurídico español, actuando como un límite frente a la aplicación de normas extranjeras susceptible de vulnerar principios y valores fundamentales, irrenunciables, de nuestro ordenamiento jurídico.

Otra excepción a la aplicación de la ley nacional del extranjero, que nada tiene que ver con el orden público, sería la posibilidad de que las normas de Derecho internacional privado del Estado al que pertenece como nacional, utilizando un punto de conexión distinto de la nacionalidad en materia de capacidad matrimonial, a su vez, remitiesen a la ley española para regular la...

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