Suspensión cautelar de funciones a Capitán del Ejército de Tierra

AutorAbogacía General del Estado
Páginas477-490

    Dictamen de la Abogacía General del Estado de 1 de agosto de 2003 (ref.: A. G. Defensa 8/03). Ponente: Luis Aguilera Ruiz.

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Antecedentes

1. Como consecuencia de hechos acaecidos el día 18 de noviembre de 2000, por razón de los cuales el Juzgado Togado Militar Central número 1 incoó el procedimiento número 1/02/01, se dictó el 9 de enero de 2002 auto de procesamiento de, entre otros, el Capitán del Ejército de Tierra don J. A. D. B., como presunto autor de un delito continuado de abuso de autoridad tipificado en el artículo 104.1 del Código Penal Militar.

2. Como consecuencia de dicho procesamiento, el Ministro de Defensa acordó, a propuesta del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra y previo informe de la Asesoría Jurídica General, el pase a la situación administrativa de suspenso de funciones sin cese en el destino del citado oficial del Ejército de Tierra, acuerdo adoptado por Resolución de 24 de junio de 2002. En cumplimiento de la misma, el General Director de Gestión de Personal del aludido Departamento ministerial dictó la Resolución número 562/10599/02, de 8 de julio de 2002 (´BO de Defensaª de 15 de julio), adquiriendo efectos la nueva situación administrativa en que se declaró al señor D. B. el día de la publicación oficial de esta última resolución.

3. La Sala de Justicia del Tribunal Militar Central condenó, por sentencia de 24 de septiembre de 2002, al señor D. B. a la pena de siete meses de prisión militar, con las penas accesorias de suspensión de empleo, APage 478 cargo público y derecho de sufragio pasivo y el efecto de inmovilización en su empleo en el puesto que ocupa durante el tiempo de la condena. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

4. El día 9 de enero de 2003, mediante Resolución número 562/00609/03, del Director General de Gestión de Personal (´BO de Defensaª de 17 de enero), se acordó, en atención al tiempo transcurrido y en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de la Fuerzas Armadas, el cese de la situación de suspensión de funciones del señor D. B. y su pase a la situación de servicio activo, todo ello con efectos desde el día 15 de enero de 2003.

5. Con anterioridad a dicho acuerdo, el señor D. B. había presentado el día 25 de octubre de 2002 un escrito ante el Ministerio de Defensa en el que, tras alegar que, por haberse dictado ya sentencia en la causa judicial contra él seguida (si bien la misma, por hallarse pendiente ante el Tribunal Supremo recurso de casación, no había adquirido firmeza), no persistía la situación de procesamiento que motivó la medida cautelar de suspensión de funciones, concluía suplicando al Ministro de Defensa ´se sirva revocar la Resolución de fecha 24 de junio y acordar el pase a la situación administrativa de servicio activo de quien suscribe, Capitán del Cuerpo General de las Armas del Ejercito de Tierra don J. A. D. B.ª.

Formulada consulta a la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa sobre la petición formulada por el señor D. B., dicha Asesoría Jurídica, en informe de 27 de enero de 2003, tras considerar que el plazo máximo de permanencia en situación de suspensión de funciones es de seis meses y constatar que la Resolución que dispuso el pase a dicha situación era de 24 de junio de 2002 y se publicó en el ´Boletín Oficial de Defensaª de 15 de julio de 2002, concluyó que era ´procedente acceder a lo solicitado, resolviendo el inmediato cese de la suspensión de funcionesª, dictándose por el Ministro de Defensa Resolución de 17 de febrero de 2003, por la que, asumiendo los fundamentos del informe de la citada Asesoría Jurídica, se acordó ´estimar la solicitud formulada por el Capitán don J. A. D. B., relativa a la revocación de la situación de suspenso de funciones sin cese en el destino, acordada por mi Autoridad, en fecha 24 de junio de 2002, como consecuencia del auto de procesamiento dictado en el sumario 1/02/01, por el Juzgado Togado Militar Central número 1 de Madridª.

6. En cumplimiento de dicho acuerdo se dictó, a su vez, por el General Director de Gestión de Personal la Resolución número 562/04085/03, de 5 de marzo de 2003, por la que se anularon, a todos los efectos, las anteriormente referidas Resoluciones números 562/10599/02 y 562/00609/03, de 8 de julio de 2002 y 9 de enero de 2003, por las que se acordó, respectivamente, la suspensión de funciones del señor D. B. y su vuelta a la situación de servicio activo. Page 479

7. Con posterioridad a dichos acuerdos, la Subdirección General de Personal Militar requirió de la Asesoría Jurídica General informe en relación con la solicitud presentada a su vez por el Teniente Coronel del Ejército de Tierra don F. L. B. O. (a quien también, y por los mismos motivos que al señor D. B., se había suspendido de funciones por Resolución del Ministro de Defensa de 24 de junio de 2002, y que fue igualmente condenado a pena de prisión militar por la sentencia de 24 de septiembre de 2002, del Tribunal Militar Central), solicitud en la que, invocando el principio constitucional de igualdad, pedía también la revocación de la medida cautelar que sobre él se había acordado. La Asesoría Jurídica General de Defensa, en informe emitido el 13 de mayo de 2003, propuso desestimar la solicitud del señor B. O., al considerar que las Resoluciones invocadas como término de comparación por el solicitante no se ajustaban a la legalidad, por cuanto que al tiempo de la solicitud formulada por el señor D. B. ya había transcurrido el plazo de seis meses que, como máximo, puede durar la situación de suspensión de funciones conforme al artículo 143.2 de la Ley 17/1999, de Régimen del Personal Militar Profesional.

En un posterior informe de 20 de junio de 2003, dicha Asesoría General señaló la procedencia de iniciar la revisión de oficio de la Resolución del Ministro de Defensa de 17 de febrero de 2003, por la que se estimó la petición del señor D. B. y se revocó el acuerdo por el que se suspendió al mismo de funciones.

8. La Secretaría General Técnica-Subdirección General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa recaba el parecer de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado sobre la posible declaración de lesividad y ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de la Resolución del Ministro de Defensa de 17 de febrero de 2003.

Fundamentos jurídicos

I. El artículo 43 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), dispone que ´cuando la propia Administración autora de algún acto pretenda demandar su anulación ante la jurisdicción contencioso-administrativa deberá, previamente, declararlo lesivo para el interés públicoª.

Por su parte, el artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) dispone, en su redacción vigente (dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero), que ´las Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativoª. Page 480

De los preceptos legales citados resulta que la declaración de lesividad se configura en nuestro Derecho como un acto administrativo que es requisito o presupuesto procesal indispensable para la legitimación activa de la Administración del Estado, en los casos en que la misma se proponga actuar como parte demandante en recurso contencioso-administrativo dirigidos contra sus propios actos declarativos de derechos (sentencias de 20 de enero de 1936, 27 de marzo de 1957 y 21 de marzo de 1961, entre otras). Sus efectos se centran, por tanto, en legitimar activamente a la Administración que demanda la anulación de sus propios actos, y, consiguientemente, en autorizar la interposición, admisión y tramitación del recurso contencioso-administrativo por ella promovido, sin perjuicio, como es natural, de las facultades del Tribunal competente para declarar si el acto impugnado es o no conforme a Derecho, y si realmente produce los efectos perjudiciales alegados por la Administración recurrente.

II. Para determinar, con carácter general, si procede o no la declaración de lesividad es preciso detenerse en el examen de los requisitos que a tales efectos deben concurrir en un acto administrativo.

El artículo 43 de la LJCA exige, en primer lugar, y como ya quedó señalado, que el acto lesione los intereses públicos. A esta primera exigencia ha de unirse un segundo requisito, imprescindible para que sea procedente la declaración de lesividad. Este segundo requisito consiste en la ilegalidad del acto, esto es, en que la Resolución que se pretenda impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo incurra en alguna forma de infracción del ordenamiento jurídico y, por tanto, sea nula de pleno derecho o anulable, conforme a lo establecido por los artículos 62 y 63, respectivamente, de la LRJ-PAC, si bien debe advertirse que cuando el acto sea nulo de pleno derecho, según dictamen en tal sentido del Consejo de Estado, la Administración podrá por sí misma anularlo de...

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