Causas de la falta de aplicación judicial del Derecho extranjero

Autor:Joan Picó i Junoy
Cargo:Catedrático de Derecho Procesal, Universidad Rovira i Virgili
Páginas:67-73
RESUMEN

1. Introducción. 2. Causas de la falta de aplicación judicial del derecho extranjero. 3. Opinión crítica.

 
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Ver nota 23

1. Introducción

El tratamiento procesal del derecho extranjero es uno de los que se manifiesta con mayor intensidad el divorcio entre la doctrina científica y la opinión judicial: si bien, por un lado, tanto los procesalistas como los internacionalistas consideran que la imperatividad de las normas de conflicto comporta la necesidad de que el juez deba proceder a la aplicación del derecho extranjero, al margen de su alegación y/o prueba por las partes, por otro lado, la práctica judicial nos enseña que los tribunales, por muy diversos motivos, suelen no aplicar el derecho extranjero si no es alegado o probado por las partes.

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2. Causas de la falta de aplicación del derecho extranjero

Al objeto de averiguar la multiplicidad de motivos que justifican la falta de aplicación judicial del derecho extranjero, he elaborado un breve cuestionario, dirigido a jueces y magistrados, en el que simplemente se formulan las siguientes dos cuestiones:

  1. ¿Ud. aplica el derecho extranjero, cuando al mismo se remite una norma de conflicto española, si la parte no lo alega o no lo prueba?

  2. En caso negativo: ¿Cuál es la causa que justifica su decisión?

    A este cuestionario respondieron 42 jueces y magistrados24. Sin ningún ánimo de obtener resultados estadísticamente significativos de dicho cuestionario, y al único objeto de tener un elemento más de reflexión que nos acerque a la realidad forense, los resultados obtenidos son los siguientes:

  3. En primer lugar, de las 42 jueces, 37 (el 88,09 %) contestaron negativamente a la pregunta formulada -en dos ocasiones se manifestó que sólo excepcionalmente, en casos de derecho de familia, han aplicado de oficio el derecho extranjero-.

  4. Y, en segundo lugar, de los 37 jueces que manifestaron su posición contraria a la aplicación del derecho extranjero cuando no es alegado o probado por las partes, indicaron hasta doce causas o motivos de ello. Por orden de preferencia nos encontramos:

    Primera: "Es un problema de carga de la prueba de las partes -arts. 217, 281.2 y 282 LEC- (34 respuestas, esto es, 91,89 %);

    Segunda: "No existen los medios o recursos suficientes para buscar judicial-mente el Derecho extranjero aplicable" (30 respuestas, esto es, el 81,08%);

    Tercera: "Los letrados no suelen tener interés en la aplicación del Derecho extranjero" (23 respuestas, esto es, el 62,16 %)

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    Cuarta: "No tenemos conocimientos suficientes del Derecho extranjero" (14 respuestas, esto es, el 37,83 %);

    Quinta: "No tenemos conocimientos suficientes de los idiomas extranjeros" (12 respuestas, esto es, el 32,43 %)

    Sexta: "Aunque acceda a información sobre el derecho extranjero (por ejemplo, a través de las páginas ministeriales del Estado cuyo derecho resulta de aplicación) suelen estar en inglés y en España existe la prohibición de utilizar una lengua que no sea la española -art. 142 LEC- (10 respuestas, esto es, 27,02 %);

    Séptima: "Tenemos mucho trabajo y no podemos perder tiempo" (6 respuestas, esto es, 16,21 %);

    Octava: "Sería muy caro que la prueba de Derecho extranjero fuese de oficio" (4 respuestas, esto es, 10,81 %);

    Novena: "Yo conozco mucho mejor el Derecho español y puede apli-carlo sin problema" (4 respuestas, esto es, 10,81 %);

    Décima: "El Tribunal Supremo ha establecido que no estamos ante una obligación judicial" (3 respuestas, esto es, el 8,10 %);

    Undécima: "La averiguación judicial del derecho extranjero podría causar una dilación indebida en la resolución del proceso" (1 respuesta, esto es, el 2,70 %);

    Duodécima: "Las normas de conflicto no tienen carácter imperativo" (1 respuesta, esto es, el 2,70 %).

    De estos resultados se deducen dos conclusiones: primera, que en la práctica forense, es muy infrecuente que los jueces estén dispuestos a aplicar el derecho extranjero si las partes no lo alegan o prueban; y segunda, que son muchos y variados los motivos por los cuales ello sucede.

3. Opinión crítica

En mi modesta opinión, y manteniendo el debido respeto a los magistrados encuestados, entiendo que ninguno de los citados motivos justifica la pasividad judicial en la debida aplicación del derecho extranjero:

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  1. Respecto del más alegado -el primero- cabe indicar que la opinión de los magistrados está más...

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