Causas de la falta de aplicación judicial del Derecho extranjero
| Autor | Joan Picó i Junoy |
| Cargo | Catedrático de Derecho Procesal, Universidad Rovira i Virgili |
| Páginas | 67-73 |
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Ver nota 23
El tratamiento procesal del derecho extranjero es uno de los que se manifiesta con mayor intensidad el divorcio entre la doctrina científica y la opinión judicial: si bien, por un lado, tanto los procesalistas como los internacionalistas consideran que la imperatividad de las normas de conflicto comporta la necesidad de que el juez deba proceder a la aplicación del derecho extranjero, al margen de su alegación y/o prueba por las partes, por otro lado, la práctica judicial nos enseña que los tribunales, por muy diversos motivos, suelen no aplicar el derecho extranjero si no es alegado o probado por las partes.
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Al objeto de averiguar la multiplicidad de motivos que justifican la falta de aplicación judicial del derecho extranjero, he elaborado un breve cuestionario, dirigido a jueces y magistrados, en el que simplemente se formulan las siguientes dos cuestiones:
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¿Ud. aplica el derecho extranjero, cuando al mismo se remite una norma de conflicto española, si la parte no lo alega o no lo prueba?
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En caso negativo: ¿Cuál es la causa que justifica su decisión?
A este cuestionario respondieron 42 jueces y magistrados24. Sin ningún ánimo de obtener resultados estadísticamente significativos de dicho cuestionario, y al único objeto de tener un elemento más de reflexión que nos acerque a la realidad forense, los resultados obtenidos son los siguientes:
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En primer lugar, de las 42 jueces, 37 (el 88,09 %) contestaron negativamente a la pregunta formulada -en dos ocasiones se manifestó que sólo excepcionalmente, en casos de derecho de familia, han aplicado de oficio el derecho extranjero-.
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Y, en segundo lugar, de los 37 jueces que manifestaron su posición contraria a la aplicación del derecho extranjero cuando no es alegado o probado por las partes, indicaron hasta doce causas o motivos de ello. Por orden de preferencia nos encontramos:
Primera: "Es un problema de carga de la prueba de las partes -arts. 217, 281.2 y 282 LEC- (34 respuestas, esto es, 91,89 %);
Segunda: "No existen los medios o recursos suficientes para buscar judicial-mente el Derecho extranjero aplicable" (30 respuestas, esto es, el 81,08%);
Tercera: "Los letrados no suelen tener interés en la aplicación del Derecho extranjero" (23 respuestas, esto es, el 62,16 %)
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Cuarta: "No tenemos conocimientos suficientes del Derecho extranjero" (14 respuestas, esto es, el 37,83 %);
Quinta: "No tenemos conocimientos suficientes de los idiomas extranjeros" (12 respuestas, esto es, el 32,43 %)
Sexta: "Aunque acceda a información sobre el derecho extranjero (por ejemplo, a través de las páginas ministeriales del Estado cuyo derecho resulta de aplicación) suelen estar en inglés y en España existe la prohibición de utilizar una lengua que no sea la española -art. 142 LEC- (10 respuestas, esto es, 27,02 %);
Séptima: "Tenemos mucho trabajo y no podemos perder tiempo" (6 respuestas, esto es, 16,21 %);
Octava: "Sería muy caro que la prueba de Derecho extranjero fuese de oficio" (4 respuestas, esto es, 10,81 %);
Novena: "Yo conozco mucho mejor el Derecho español y puede apli-carlo sin problema" (4 respuestas, esto es, 10,81 %);
Décima: "El Tribunal Supremo ha establecido que no estamos ante una obligación judicial" (3 respuestas, esto es, el 8,10 %);
Undécima: "La averiguación judicial del derecho extranjero podría causar una dilación indebida en la resolución del proceso" (1 respuesta, esto es, el 2,70 %);
Duodécima: "Las normas de conflicto no tienen carácter imperativo" (1 respuesta, esto es, el 2,70 %).
De estos resultados se deducen dos conclusiones: primera, que en la práctica forense, es muy infrecuente que los jueces estén dispuestos a aplicar el derecho extranjero si las partes no lo alegan o prueban; y segunda, que son muchos y variados los motivos por los cuales ello sucede.
En mi modesta opinión, y manteniendo el debido respeto a los magistrados encuestados, entiendo que ninguno de los citados motivos justifica la pasividad judicial en la debida aplicación del derecho extranjero:
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Respecto del más alegado -el primero- cabe indicar que la opinión de los...
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