Caución y proceso cautelar en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria

AutorJosé Luis Ruiz-Sánchez
CargoMagistrado.
Páginas855-882

Caución y proceso cautelar en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria *

A María Jesús y nuestras hijas.

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I Introducción

La armónica conjugación de los principios de legitimación y publicidad registral han tenido su pl asm ación más genuina en el procedimiento regulado por los artículos 41 de la Ley Hipotecaria y 137Page 856 de su Reglamento. La efectividad de los derechos reales alcanza su más fecunda realidad a través de ese procedimiento, tendente a la eficaz reintegración posesoria del titular inscrito.

La importancia alcanzada por el proceso regulado en el artículo 41 ha sido extraordinaria 1), abundando la literatura jurídica elaborada, en torno al mismo, por hipotecanstas y procesalistas 2, que se han proyectado en diversos aspectos y tratado distintos problemas planteados por dicho artículo 3. Pero si ha proliferado de modo exorbitante los comentarios y estudios realizados en casi to-Page 857dos los aspectos de este proceso, nos causa extrañeza lo limitado de los estudios referidos a las medidas asegurativas que se prevén en el mismo.

Prescindiendo de los diversos estudios realizados para determinar la naturaleza jurídica del proceso regulado por el artículo 41 de la Ley Hipotecaria 4, no puede dudarse que su proyección en el ámbito del Derecho procesal constituye el aspecto más trascendente del mismo, ya que por su mediación se alcanza el objetivo que el «proceso» persigue: concretar la voluntad abstracta y genérica de la Ley y la voluntad individual y específica del sujeto titular del derecho 5 inscrito.

El titular del dominio sobre inmuebles, o derecho real impuestos sobre los mismos, inscritos en el Registro de la Propiedad, goza, a través de este procedimiento, de una eficaz reintegración posesoria. Para su accionabilidad se exige no sólo la constatación registral, sin contradicción, sino que los derechos reales cuya efectividad se pretenden «implique posesión, uso o servicio» 6. Pero aun cuando se trata de un procedimiento abreviado, con una finalidad específica -inmediata reintegración posesoria-caracterizado, tanto por la simplificación de formas como por la sumariedad en el conocimiento no se elimina el riesgo que puede afectar al bien o derecho real durante su sustanciación. El titular inscrito goza de la fuerza legitimadora que le proporciona su constatación libraría. Ahora bien, la actualización normal de ese derecho, cuando su posesión, uso o disfrute es ostentado por otro, ha de ser alcanzada a través de la actividad trifásica del proceso: declaración, aseguramiento y ejecución.

La novedad que encierra el artículo 41 radica en presuponer la efectividad de la primera fase-declaración-. Es decir, se crea la ficción-praesumptio iuris tantum-, amparada en el artículo 38, en relación con el 1.°, 17, 20, 32, 34 y 40, de legitimidad del derecho inscrito, atribuyéndose un resultado análogo al que se obtendría con la ejecución de la sentencia estimativa en el ejercicio de una acción reivindicatoría, confesoria, negatoria u otra de naturaleza real.Page 858

II Caución y proceso cautelar
A) Protección del Ordenamiento jurídico

Entre el acto perturbador y la plena efectividad del derecho inscrito puede mediar un período de tiempo, más o menos prolongado, en el que está en peligro la integridad del bien o derecho cuestionado. En ese interregno, bien por omisión, bien por comisión del sujeto imputado-demandado-el bien jurídico controvertido puede menoscabarse sensiblemente.

Mientras el orden jurídico es observado y la presunción posesoria Que atribuye el artículo 38 coincide con la realidad extrarregistral, al no ser detentada por otro, no existe problema. Ahora bien, ante la probabilidad de que tal conducta o modo de proceder se manifieste, el Ordenamiento jurídico general admite la posibilidad de adoptar medidas precautorias que aseguren el cumplimiento de la prestación y la integridad del bien reclamado. El procedimiento regulado por el artículo 41 de la Ley Hipotecaria no podía constituir excepción. Esas medidas precautorias-tertium genus del proceso 7-tienen su reflejo en el párrafo 2.° del artículo 41 y número 3.° del 137 del Reglamento, constituyendo figura autónoma y perfectamente diferenciada de la «caución» que se regula en el párrafo 4.° y número 5.° de uno y otro artículo respectivamente.

El proceso del artículo 41 representa un símbolo patente de la perfecta coordinación entre la función normativa-legislativa-y jurisdiccional, de modo que los titulares inscritos pueden acudir a los órganos establecidos-jurisdiccionales-al objeto de que sean protegidos en un caso concreto, obteniendo la efectiva reintegración posesoria, basada en la fuerza legitimadora que la inscripción proporciona.

La necesidad de establecer una frontera entre lo que constituyePage 859 el «proceso cautelar» y la «caución» que se exige en el párrafo 4.° del artículo 41 y número 2 del 137 del Reglamento nos obliga a fijar la naturaleza de esta última figura jurídica. Para la perfecta comprensión del problema y las consecuencias que del mismo se derivan, hemos de tener en cuenta los medios que integran la protección de un derecho.

Ya hemos afirmado qué mientras el orden jurídico es observado o la idea de conculcación o controversia no es exteriorizada, no existe problema. Ello porque cogitationis poenan nemo patitur. Ante la posibilidad de conducta contraria, el Ordenamiento admite la adopción de medidas precautorias que garanticen la efectividad de un derecho 8. De este modo surgen medidas que tienden a reforzar el vinculo obligacional. Unas pueden tener naturaleza real-como la hipoteca, la prenda, la anticresis, las arras o señal y los depósitos constituidos como caución de determinadas obligaciones-, otras personal. Estas últimas pueden nacer de la propia persona-cláusula penal 9-o de la intervención de un tercero-fianza-. Otras veces esas garantías se derivan de la naturaleza misma del crédito, atribuyendo a su titular un orden preferente o privilegiado 10, o bien un ¿us retentionis como medio para la efectividad del derecho 11, o bien puede provocarse la pérdida de la libre disponibilidad del patrimonio, a pesar de que la vinculación del mismo, según los términos del artículo 1.911 del Código civil, se proyecta in futuris, en virtud del concurso de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1.129 del mismo Cuerpo legal o por insolvencia.

Existen otras medidas cuya finalidad específica radica en la efec-Page 860tiva determinación del patrimonio del deudor. Es lo que llama Garrigues «patrimonio de afectación» 12. Son medidas de naturaleza conservativa y reintegrativa. Entre las primeras se encuentran las que facultan al acreedor para exigir poner sellos a los bienes, papeles, etcétera, en el acto de apertura de la sucesión del deudor; participar en la separación del patrimonio del deudor difunto del heredero; intervenir en la división y partición hereditaria; la de intervenir en el juicio de caducidad entablado por el nudo propietario por abuso imputado al usufructuario; la de interrumpir la prescripción; las protestas y reservas de derechos, etc.; el mismo solve et repete. Como manifestación peculiar de las segundas: las acciones subrogatorias y revocatorias 13.

En el ámbito del Derecho procesal existen medidas que tienden a «impedir una actuación procesal dolosa» 14. Esas medidas reciben la denominación de «cauciones procesales». Para Prieto-Castro «puede tener por objeto garantizar el pago de las costas y de los daños y perjuicios, dificultar una actuación procesal costosa para el Estado (por ejemplo, casación), o bien evitar que la concesión de alguna ventaja a una de las partes pueda redundar en beneficio de aquélla a que en el fondo del negocio la contraria tenga derecho (por ejemplo, desaparición de lo recibido en virtud de ejecución provisional)» 15.

Si examinamos los antecedentes de la «caución» en el Derecho Romano, nos confirma :u origen en función del proceso 16. Hay que situar ese origen en las sponsiones. La necesidad de comparecer en juicio, en toda instancia judicial, llevó a los romanos a la forma simplista de las sponsiones. Estas eran compromisos verbales de compa-Page 861recer, garantizados por un ciudadano solvente-vas, vades, vadimonia-. Más tarde-en el derecho nuevo-se extendió como medio de garantía de todas las obligaciones, ya fueren de comparecer en juicio o de otra clase. Aun así, en el Derecho romano postjustinianeo la idea dominante es de garantía procesal 17, ya que en el proceso tuvo su origen 18. En el derecho vigente y en la orientación doctrinal moderna la idea predominante .se manifiesta en el sentido de asignar a la voz «caución» un contenido anfibológico, siguiendo los precedentes patrios, y de acuerdo can su acepción etimológica de «caveo», recelar, y «cautio», asegurarse de lo que se recela. No obstante, cuando los civilistas 19 desarrollan la teoría del «incumplimiento temido», la doctrina sobre su prevención se desenvuelve bajo la aplicación de las «medidas de garantía y conservativas», lo cual nos in-Page 862duce a pensar en el retorno a la aplicación del término «caución» 20 sn su sentido procesal ancestral. Sin embargo, la falta de precisión terminológica se proyecta en nuestras normas: así, en el artículo 495 del Código civil, en el número 4 del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y en el artículo 44 del Código penal, se habla de caución en sentido amplio. Ello nos obliga al empleo del calificativo «procesal» para distinguir las cauciones reguladas en el derecho substantivo frente a las que se...

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