Catorce. Se incluye el artículo 172 bis
| Autor | María Teresa Pérez Giménez |
| Páginas | 596-611 |
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Catorce. Se incluye el artículo 172 bis, que queda redactado como sigue:
«Artículo 172 bis.
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Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo.
La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública garantizándose, en particular a los menores con discapacidad, la continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más adecuados a sus necesidades.
La resolución administrativa sobre las asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como sobre cualquier variación posterior de su forma de ejercicio, será fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal.
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Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente.»
COMENTARIO
María Teresa Pérez Giménez
Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil (Acreditada Profesora Titular). Universidad de Jaén
El proceso de reforma del sistema de protección de menores se inicia con dos leyes fundamentales. 1 La nueva normativa distingue entre infancia y ado-
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lescencia, haciendo notar ya desde su título que no es idéntica la protección que necesitan los menores adolescentes que la que precisan los niños de corta edad; razón por la cual se utiliza el término madurez en lugar de juicio, para definir el momento en que ha de ser oído el menor. Las leyes aludidas han introducido importantes reformas en la normativa vigente, 2 si bien se hará especial mención a las modificaciones introducidas en el Código civil, referidas al sistema español de protección de menores y en concreto a la transformación sufrida por el artículo 172 que se desdobla en tres preceptos 172, 172 bis y 172 ter, al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo, de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores y de las medidas de inter-vención en ambos supuestos a través del acogimiento residencial y familiar, respectivamente.
Debemos mencionar, antes de entrar en el análisis del precepto, que la competencia para la adopción de medidas de protección de menores corresponde a los organismos del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, a los que de acuerdo con la ley corresponda el ejercicio de esa función tuitiva en el territorio de que se trate, enmarcándose en un ámbito de desjudicialización de las actuaciones encaminadas a la protección de los menores; lo que en cierto modo nos lleva a una evolución legislativa en la que se hace patente el predominio de la intervención de la Administración.
El artículo 39 de la Constitución española establece para los poderes públicos la obligación de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y en concreto de los hijos, haciendo hincapié en la especial asistencia que los padres deben prestar a los mismos durante su minoría de edad. Para los casos en los que el funcionamiento de la patria potestad o de la tutela ordi-
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naria no sea suficiente para dotar a los menores de la necesaria asistencia personal y patrimonial, se establece un sistema público de protección de aquéllos.
Teniendo en cuenta la normativa existente en la materia, podemos destacar en relación al mismo, las siguientes notas características:
- Se atribuye a las Entidades públicas competentes la tutela de los menores en situación de desamparo. 3
- La situación de desamparo es apreciable por la Entidad pública. Así, no precisa de ninguna declaración judicial, identificándose al menor desamparado con el privado de la necesaria asistencia moral y material. 4
- Se aplica también el principio de prioridad de la familia de origen, tanto en cuanto a la definición de la situación de riesgo como a la hora de elaborar un programa de reintegración familiar.
La situación de riesgo viene determinada por circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales y educativos que perjudican al menor en su desarrollo personal, familiar y social, en su bienestar y en sus derechos de forma que sea necesaria la intervención de la administración pública competente para eliminar, reducir o compensar las dificultades existentes.
Respecto al derecho del menor a permanecer en su familia de origen, en muchas ocasiones la ONU se ha referido a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar y la protección de los niños. 5 Por ello, se ha de velar para que los menores no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, a no ser que las autoridades competentes determinen de acuerdo con la normativa y los procedimientos aplicables que la separación es necesaria en el interés superior del mismo.
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En atención a lo anterior, se debe afirmar que la intervención pública que es objeto de examen debe enmarcarse en al ámbito de la subsidiariedad pues en el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad no cabe dirigismo por parte de los poderes públicos, cuya intervención, sin perjuicio de sus deberes de prestación, está limitada a los supuestos en que el ejercicio de su función lesione o ponga en peligro al menor. 6
- Las Entidades públicas tienen la obligación de revisar en plazos concretos las medidas de protección que se hayan adoptado, realizando un seguimiento personal de cada niño, niña o adolescente; y siendo varios los menores afectados, con el fin de no separarlos, se sanciona un principio de unicidad de medidas de protección que comporta la asunción de una misma medida para todos los hermanos y que ésta sea llevada a cabo por la misma persona o institución. 7
- Se instaura, como no podía ser de otra manera, como principio informador de todo el sistema de protección pública, el de primacía del interés del menor. En relación al mismo, RUIZ-RICO RUIZMORÓN, 8 lo define desde una triple dimensión; por un lado, como derecho sustantivo, que en cuanto tal, puede invocarse ante los tribunales y ante cualquier institución pública o privada; de otro lado, como principio jurídico de carácter interpretativo, en la aplicación de la legislación vigente y de las medidas que les afecten; y por último, como norma procedimental, en orden a reclamar las máximas garantías procesales. Interés superior cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención de los derechos del niño y el desarrollo holístico del mismo, lo que abarca su desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social. Y que además debe ajustarse y definirse de forma individual, caso por caso, con arreglo a la situación concreta del niño afectado, teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales, lo que lo convierte en flexible y adaptable. 9
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Desde este punto de vista, se puede decir que es la autoridad judicial quien determinará su contenido progresivamente en atención a los datos que se le presenten por parte de los progenitores, la familia extensa, los gabinetes psicológicos y el propio menor y adecuará todo ello al ámbito jurídico. Es decir, entendemos que el Juez tiene que realizar una valoración completa de la realidad que rodea al menor y a él se le manifiesta, para buscar la solución que más le beneficie. Así pues, el interés del menor es un concepto indeterminado, genérico o abstracto incluso, que se determina partiendo de situaciones concretas, del análisis del menor y de su entorno; lo que requiere, por qué no, que la autoridad judicial posea una formación integral, no sólo jurídica, sino si fuera posible en otras disciplinas como la psicología, o bien auxiliarse, que es lo más frecuente, de especialistas en la mate-ria que le ayuden a determinar lo mejor para el menor. 10
De cualquier manera, el principio de interés del menor no es sólo una directriz informadora en materia de protección de menores sino que es la pauta a la que se supedita la reinserción del mismo en su propia familia; la regla a la que se subordina la constitución judicial del acogimiento familiar; el criterio que permite justificar el acogimiento residencial; el principio condicionante de la resolución judicial constitutiva de la adopción; y en sede jurisprudencial el principio se refleja en los procesos sobre medidas de protección de los menores evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarle. 11
- El sistema de protección debe actuar bajo los principios de proporcionalidad y progresividad, dando prioridad a las medidas estables frente a las temporales; las medidas familiares frente a las residenciales y a las medidas consensuadas frente a las impuestas. 12
Teniendo en cuenta estos principios, se exponen a continuación las novedades que introduce el artículo 172 bis del Código civil como medidas que menor injerencia producen en la vida familiar.
La autoridad...
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