Las categorías de documentos privados virtuales y el artículo 41 de la ley de emprendedores

Autor:César Belda Casanova
Páginas:127-143
 
ÍNDICE
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I Introducción

La regulación específica de la firma electrónica en nuestro país arranca ya de antiguo. La primera norma que pretendió regularla la constituye el Real Decreto 14/1999 de 17 de septiembre, que en el crepúsculo del siglo XX pretendió trasponer a nuestro Derecho lo que, a buen seguro, iba a constituir la normativa de firma electrónica para el inminente siglo XXI. Y he dicho que a buen seguro porque la normativa europea tardó en llegar un poco más. De hecho, la Directiva de Firma Electrónica no vio la luz hasta el 13 de diciembre de ese mismo año. Nuestro legislador, por tanto, se anticipó con la trasposición de una directiva que, a lo visto, todavía no era materia “trasponible”. O llegamos demasiado tarde o, como en este caso, demasiado pronto.

Así las cosas la siguiente norma sustantiva tuvo que esperar hasta la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, nuestra Ley de Firma Electrónica. Que supuestamente trasponía, ya por fin con un texto delante, tanto la directiva de firma electrónica cuanto la de Comercio Electrónico que afectaba tanto o más que la primera al desarrollo de la firma electrónica en nuestro país.

La creación de la norma resultó ciertamente accidentada. Tres borradores conocidos, presiones de otros Estados para que no reconociéramos la firma de personas jurídicas, y hasta enmiendas in voce en el último momento acabaron por dibujar un texto que había nacido con vocación transpositora y que sin

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embargo, en su redacción definitiva, se alejaba totalmente de esa sencilla voluntad inicial. Por otro lado, para diciembre de 2003 la normativa europea ya se había visto desbordada por su propia retroalimentación normativamente infiacionista que hacía que nuestra Ley de Firma empezara a necesitar, más pronto que tarde, de remedos.

Pero la Ley contiene un artículo –el 3– cuya factura final tuvo, sin embargo, la virtud de ser capaz de recoger el espíritu no sólo de la Directiva, sino de los avances que hasta ese momento habían tenido ya acceso legislativo a nuestro Ordenamiento, principalmente los que supusieron la Ley 24/2001 en materia de firma electrónica de los fedatarios públicos. Es en ese artículo por donde queremos empezar el análisis de la situación que ha desembocado diez años después, en el 41 de la Ley de Emprendedores.

II Presencia, evidencia y fehaciencia

Para poder entender las distintas categorías de firma electrónica y los distintos tipos de documentos que las mismas son capaces de producir, hemos de empezar por dejar claros tres términos, absolutamente evidentes en el mundo real, pero que pueden no significar totalmente lo mismo en el mundo virtual:

– Presencia.
– Evidencia
– Fehaciencia.

El término presencia no requiere más explicación. En el mundo real, cuando a esa presencia de cualquier elemento se le vincula un efecto jurídico diremos que nos encontramos ante un hecho jurídico. En Internet, al poder encontrarnos ante una presencia virtual, susceptible de desaparecer de forma definitiva sin dejar huella el término es mucho más débil e inconsistente. Por tanto el concepto en si mismo entiendo que es irrelevante, porque le falta el agarre real que determine la posibilidad de producir consecuencias jurídicas.

Por el contrario, el término verdaderamente relevante es el de evidencia. El diccionario define evidencia como la “Certeza clara, manifiesta y tan perceptible de una cosa, que nadie puede racionalmente dudar de ella”. Y en sentido procesal como “prueba judicial”. Como es obvio este es el término indispensable para que Internet no sea sólo un cúmulo de presencias, sino que pueda ser una herramienta esencial en el desarrollo de la práctica jurídica.

¿Y cuándo nos encontraremos ante una evidencia en Internet? Sobre este punto podríamos estar elucubrando mucho, y partir de muchas premisas pero creo que para dejarnos de complicaciones hay que atender a la segunda parte de la definición que he alegado: Cuando se pueda aportar como prueba a un juicio. Es decir, cuando tenga la suficiente constancia y entidad física como para que, en primer lugar, no pueda negarse esa realidad virtual como realidad físi-

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ca, y en segundo lugar, que esa realidad física resulte imputable, por autoría, difusión o colaboración, a una persona física o jurídica.

Y el tercer término sería el de fehaciencia: Según la legislación notarial la fehaciencia parte de dos premisas y conlleva una consecuencia necesaria: Las premisas, referidas a los documentos fehacientes es que, en primer lugar, dada la condición de fedatarios de sus autores, gozan del principio de legalidad, presumiéndose que su contenido se ajusta a la legalidad vigente, al igual que cualquier otro acto de la Administración, y, en segundo lugar, que gozan del principio de veracidad, que la Ley otorga únicamente a los funcionarios que ostentan la condición de fedatarios (Secretarios judiciales, Secretarios de Corporaciones Locales o de Administración y Notarios). La consecuencia es que los documentos amparados por la fe pública se encuentran bajo la salvaguarda de los Tribunales de Justicia.

La Ley de firma electrónica de 2003, en su artículo 3, vino a hacerse cargo de esta distinción diciendo que el documento firmado electrónicamente será soporte de documentos fehacientes o documentos administrativos cuando vengan firmados digitalmente por funcionarios que tengan atribuida tal condición. Es decir, si nos encontramos ante Secretarios de Juzgado, Corporaciones Locales, o Notarios, que firman electrónicamente sus comunicaciones y dentro del estricto ámbito de sus competencias, entonces esa firma electrónica sirve para realizar comunicaciones fehacientes. Si son funcionarios sirve, en tal caso, para comunicar documentos administrativos. Pero es necesario que nos detengamos en una de las primeras incongruencias que la Ley contiene: El tipo de certificados que se tiene que utilizar para estos dos tipos de comunicaciones no tiene que estar basado en un certificado reconocido. Basta cualquier tipo de firma electrónica, cualquier certificado de los que se denominan de “firma electrónica avanzada”. Las Entidades de Certificación que emitan firmas electrónicas para los funcionarios, no tienen, en principio, que cumplir con los requisitos que marca el art. 20 de la Ley. Estos requisitos sólo tienen que ser cumplidos por aquellas Entidades de Certificación que emitan certificados con los que se puedan expedir documentos privados. Los documentos públicos o administrativos pueden ser emitidos con cualquier tipo de certificado digital con que cumpla con lo dispuesto en el número 1 del artículo 3: “La firma electrónica es el conjunto de datos en firma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante”.

El desarrollo práctico de la Ley ha salvado en la mayor de los supuestos la insuficiencia técnica que de otro modo podría haberse producido al exigir que las Corporaciones –como la notarial– que quieran disponer de firma electrónica deban constituirse como Entidades de Certificación, –según lo dispuso ya la Ley 24/2001– con cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 y siguientes de la Ley. Y que los certificados que en tal caso emitan deban reunir necesariamente los requisitos que la Ley en su artículo 11 para los certificados reconocidos.

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Pero sirva esto de botón de muestra sobre los pequeños o grandes fiecos de falta de rigor jurídico en toda esta materia, y de los que, desgraciadamente, vamos a poder encontrar más ejemplos.

III Las distintas categorías de documentos privados surgidas de la ley de firma electrónica
1. Premisas normativas

Cuando se lanzó la primera bomba atómica sus efectos no sólo fueron destructivos. Aunque con una trascendencia mucha menor la bomba atómica permitió descubrir nuevos elementos de la tabla periódica que hasta la fecha no habían sido identificados. Nosotros, en toda esta legislación que ha preten-dido normar un mundo nuevo como es el de Internet hemos tenido que adoptar una perspectiva como la de los científicos ante aquella primera explosión. Para empezar porque este nuevo fenómeno presenta 3 características muy semejantes al de la fisión nuclear: Es efímero, resulta muy difícil concretar la evidencia electrónica, es virtual, nos movemos en el campo de los bits y la electrónica, no de la tangibilidad volumétrica que es propiamente el mundo de lo real, y por último es desubicuo. Pero, y en segundo lugar, ante una norma como la nuestra, formada por aluvión de varias normas anteriores, generalmente de otros ordenamientos, por diversos intereses, generalmente divergentes, y por distintas ignorancias, generalmente imputables a la novedad de la materia, la congruencia que cabe exigir a cualquier Ley, inevitablemente, tenía que acabar viéndose resentida.

Pues bien, si examinamos la Ley de firma electrónica, en lo referente a documentos privados, el art. 3 distingue:
1. En primer lugar cualquier certificado que permita identificar al firmante por asociar el certificado a los medios para la creación de la firma debe ser considerado como firma electrónica.

  1. Cuando además permite establecer que la presunción de que es el firmante quien efectivamente emite su voluntad dado que está en disposición de custodiar personalmente el certificado estaremos ante una firma electrónica avanzada.

Curiosamente, tanto en el primer cuanto en el segundo caso los efectos son los mismos, como ahora veremos. Tan es así que entiendo que habría resultado más procedente reclasificar los conceptos y entender que el número 1 contiene una definición genérica de firma electrónica, que necesariamente debe...

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